TRIBUNALE PER I MINORENNI
di Reggio Calabria
Il Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria, riunito in
Camera di consiglio, con l'intervento dei signori:
dott. Roberto Di Bella, Presidente;
dott. Sebastiano Finocchiaro, giudice;
dott. G.M. Patrizia Surace, giudice onorario;
dott. Giuseppe Marino, giudice onorario;
nel procedimento n. ... VG., relativo ai minori D.S. C.M. e D.S.
R.P., nati a ... rispettivamente il giorno ..., di D.S. G.C. e F. N.
S.
ha emesso la seguente ordinanza.
Con decreti emessi in data ..., questo tribunale dichiarava D.S.
G.C. - arrestato dopo un lungo periodo di latitanza e condannato (v.
provvedimento di cumulo e ordine di esecuzione in atti) alla pena
detentiva di anni trenta di reclusione per i reati di associazione
per delinquere di tipo'`ndranghetistico, omicidio e altro - decaduto
dalla responsabilita' genitoriale sui figli minori D.S. C.M e R. P.
Con il medesimo decreto dell'... questo tribunale: 1) co-affidava
i minori D.S . al Servizio sociale competente per territorio per le
attivita' di vigilanza, assistenza, educazione alla legalita',
chiarificazione del ruolo paterno e sostegno psicologico, da
espletarsi in collaborazione con il Consultorio familiare
territorialmente competente e con associazioni qualificate del
volontariato antimafia; 2) demandava alle superiori agenzie
territoriali di elaborare in favore di F.N.S. - madre dei minori - un
percorso di recupero/sostegno delle competenze genitoriali; 3)
prescriveva a F.N.S. di attenersi alle prescrizioni impartitele per
il benessere psicofisico dei figli minorenni; 4) richiedeva al
Direttore della Casa circondariale di ... di attivare,
compatibilmente con il particolare regime di detenzione, i supporti
necessari a garantire incontri adeguati tra D.S. G.C , sottoposto al
regime speciale di cui all'art. 41-bis o.p., e i figli minori.
Tale provvedimento era emesso, con l'obiettivo di fornire
adeguate tutele per una regolare crescita psicofisica dei minorenni
D.S. , a seguito delle non lusinghiere informazioni pervenute in
ordine al ruolo educativo della signora F.N.S.
La donna, secondo quanto affermato dagli esperti del Consultorio
familiare delegato, proponeva, sia pure contraddittoriamente, la
propria diversita' culturale e quella della sua storia familiare, ma
affascinata dal marito e dal suo mondo, idealizzava il ruolo paterno
del coniuge, con la conseguenza che: 1) «l'assenza del padre, lungi
dal provocare un indebolimento della sua autorita', ha portato i
minori - i quali sperano torni presto a casa - ad interiorizzare
maggiormente la figura paterna, mitizzata dalla lontananza»; 2) «a
causa di questa idealizzazione, la signora F. ha difficolta' a
mettere in atto un processo di rielaborazione della figura
genitoriale, che la porti a giudicare in maniera critica le azioni
del marito».
Allarmanti erano poi le ulteriori conclusioni, rassegnate dagli
esperti del citato Consultorio familiare, secondo cui «in questa
situazione, il rischio per C. preadolescente maschio, e' che viva il
padre come modello cui identificarsi positivamente, anche rispetto
alla parte deviante»;
Cio' premesso, questo tribunale riteneva condivisibili i
suggerimenti forniti dagli operatori delegati al fine di contenere la
potenziale pericolosita' evolutiva ravvisata, ovvero quello di
attivare: 1) percorsi di sostegno alla genitorialita' in favore della
madre per consentirle di avviare un processo di rielaborazione che la
portasse a giudicare in maniera critica le azioni del marito e, nel
contempo, a tenere un corretto approccio con i figli minorenni; 2)
percorsi di sostegno psicologico e di educazione alla legalita' per i
minori D.S. , con l'obiettivo che «i medesimi prendano le distanze
dal modo di vivere del padre per orientarsi verso modelli di
comportamento normativamente accettabili».
Nel contempo, questo giudice demandava agli psicologi specialisti
del Consultorio familiare delegato, in collaborazione con il Servizio
sociale territoriale, il compito di programmare in favore dei minori
una mirata attivita' di sostegno psicologico e socio-educativo, con
l'obiettivo di spiegare loro gradualmente la realta' delinquenziale
in cui si era formato il padre e i reali motivi della sua
carcerazione; infine, segnalava l'opportunita' di preparare la
signora e i minori anche a programmare, in un futuro non remoto, uno
spostamento mirato dalla citta' di ..., segnalando che tale soluzione
doveva essere contemplata e adeguatamente programmata, in quanto la
negativa reputazione della famiglia paterna, i connessi rischi di
emarginazione sociale e la suggestione di determinati modelli
culturali comportavano il rischio elevato di esposizione dei minori,
una volta raggiunta l' eta' dell'adolescenza, a situazioni di
devianza o di pregiudizio per la loro integrita' emotiva.
Parimenti, il tribunale segnalava la necessita' che il previsto
dispositivo fosse in grado: 1) di spiegare ai bambini, con le cautele
opportune, che il padre, attesa l'entita' della pena inflittagli, non
sarebbe tornato presto a casa; 2) di preparare i minori prima degli
incontri con il padre che, secondo il condivisibile parere degli
esperti, non dovevano essere interrotti.
Analogo percorso di preparazione questo giudice prevedeva, tenuto
conto del peculiare regime di restrizione e con la collaborazione del
Direttore della Casa circondariale di ..., per D.S. G., segnalando
che lo stesso doveva essere messo in grado di rispondere in modo
corretto alle eventuali domande dei figli in ordine al suo stato di
carcerazione e ai motivi della sua assenza educativa.
L'istruttoria di seguito espletata imponeva - pur con qualche
modifica - la conferma delle statuizioni adottate in data 8 novembre
2016.
Dall'indagine svolta in esecuzione del citato provvedimento
emergeva che: l) la signora F. e i figli avevano abbandonato il
degradato quartiere di per trasferirsi presso l'abitazione dei
genitori della signora (nonni materni) in una zona della citta' e in
un contesto ambientale/familiare piu' rispondente alle esigenze dei
minori, apparsi agli operatori socievoli, sereni e seguiti, oltre che
dalla madre, dalla norma e dagli zii materni; 2) la signora F. -
insegnante di sostegno presso alcune scuole elementari - si era
spontaneamente recata presso il ... per un sostegno psicologico; 3) i
due bambini - regolarmente iscritti a scuola e frequentanti centri di
aggregazione culturale e sportiva - e la madre avevano iniziato dei
percorsi di affiancamento con alcuni volontari dell'associazione e un
gruppo parrocchiale cittadino; 5) i due bambini stavano incontrando
regolarmente, con cadenza trimestrale, il padre detenuto presso il
carcere di...
Dall'audizione della signora F. e dalle risultanze della
relazione sociale in atti risultava ancora che la donna aveva
finalmente rivelato ai figli la reale condizione del padre,
modificando l'originaria versione che lo stesso si trovasse fuori per
motivi di lavoro.
Cio' premesso, tenuto conto dell'impegno profuso dalla signora F.
e del suo volontario allontanamento dal quartiere di ..., oltre che
dei sani legami affettivi con i parenti di parte materna e della
ancora tenera eta' dei minori D.S. e', questo tribunale rinviava ogni
determinazione in ordine al programmato trasferimento dei medesimi e
della madre in altra localita', nei termini in cui era stato
auspicato con il decreto in data 8 novembre 2016.
Tuttavia, la condizione del padre e il gravissimo contesto
familiare (ramo paterno) di riferimento, ritenuto dagli inquirenti il
gruppo criminale 'ndranghetistico egemone in imponevano (v. decreto
emesso in data 31 ottobre 2017) di proseguire le gia' disposte
attivita' di coordinamento e monitoraggio della crescita dei minori,
con l'obiettivo di prevenire l'eventuale coinvolgimento in relazioni
pregiudizievoli al loro sano sviluppo e di rafforzare - quale
necessario contraltare - il percorso genitoriale della madre.
Quanto alla posizione di D.S. G. , questo giudice registrava la
sincera volonta' del medesimo di non recare sofferenza emotiva ai
bambini e di seguire le indicazioni impartite da questo tribunale (v.
verbale di audizione del 16 dicembre 2016). Per tale motivo questo
tribunale richiedeva (v. decreto in data 31 ottobre 2017) al detenuto
- pur senza rinunciare alle sue prerogative di difesa - un
progressivo passo avanti nella relazioni con i figli, auspicando che
gli stessi fossero edotti - in funzione preventiva e di una corretta
relazione educativa - dei crimini commessi dalla famiglia D.S.
(quelli accertati con sentenza definitiva), dei motivi della
carcerazione del padre e delle cause della morte (violenta) del nonno
paterno P. D.S., oltre che della condizione carceraria degli altri
familiari.
Tali informazioni, lungi dall'essere intese come un'ulteriore
punizione nei confronti di chi si trova in una evidente condizione di
prostrazione emotiva per la carcerazione e per la consequenziale
privazione degli affetti, apparivano (e appaiono) essenziali per
costruire una relazione franca padre-figli e costruttiva per il
benessere dei medesimi minori, con l'obiettivo - non utopistico - che
gli stessi potessero (e possano) ricevere proprio dal genitore
ristretto indicazioni adeguate al loro sviluppo educativo, nel
rispetto delle regole della convivenza civile.
Al riguardo, particolarmente significativa - in funzione della
costruzione di un intenso e fruttuoso rapporto con i figli - era
apparsa la riflessione avviata dal D.S. nel corso dell'esame delegato
circa la condizione di sofferenza in cui egli versava da bambino
(«Quando io ero bambino ho vissuto un situazione analoga e ricordo
perfettamente l'angoscia provata nell'attendere il rientro di mio
padre...»), nonche' l'auspicio formulato dal medesimo che la terza
generazione dei D.S. (ovvero i suoi figli) potesse rimanere fuori dai
circuiti giudiziari.
Per tale motivo, questo giudice suggeriva di utilizzare tale
riflessione come direttrice su cui «costruire - con l'ausilio dello
psicologo e dell'educatore professionale della struttura
penitenziaria di attuale detenzione - il cardine su cui progettare la
relazione tra il D.S. e i figli».
Pertanto, con i decreti emessi in data 31 ottobre 2017 e 11
novembre 2018, prendendo atto del positivo, per quanto parziale,
percorso psicopedagogico compiuto dal D.S. questo tribunale ribadiva
per ulteriori anni due le statuizioni, dei provvedimenti in
precedenza emessi, e in particolare: 1) demandava all'U.S.S.M. in
sede il compito di raccordarsi con il Direttore e gli specialisti
della Casa circondariale di ... per la necessaria collaborazione; 3)
demandava alle superiori agenzie territoriali (Ussm, Servizio
sociale, Consultorio familiare) il compito di elaborare in favore di
F. N. S. un percorso di recupero/sostegno delle competenze
genitoriali nei termini in motivazione indicati, avvalendosi della
collaborazione della rete di associazioni e di predisporre un
programma di sostegno psicologico dei minori D.S.; 4) richiedeva al
Direttore della Casa circondariale di ... di attivare,
compatibilmente con il particolare regime di detenzione, i supporti
necessari (accompagnamento psicologico ed educativo) a garantire
incontri adeguati - nei termini in motivazione indicati - tra D.S.
G.C. e i figli minori; 5) prescriveva a D.S. G.C. di attenersi alle
indicazioni impartitegli dagli operatori delegati per un corretto
approccio con i figli minori.
Con istanza in data 29 marzo 2020 D.S. G.C., detenuto ancora
sottoposto al regime penitenziario dell'art. 41-bis O.P., sollecitava
un colloquio visivo attraverso la piattaforma Skype con i figli
minorenni C.M. e R.P., segnalando l'impossibilita' di avere contatti
con loro per le stringenti regole previste a causa dell'emergenza
Covid 19 dalla circolare n. 101903/AG del D.A.P., che esclude (va)
espressamente i minori dall'ulteriore colloquio telefonico
sostitutivo (di quello visivo) concesso ai soggetti ristretti in
regime di «carcere duro».
Con decreto in data 21 aprile 2020, questo tribunale - in virtu'
del positivo percorso psicologico-educativo compiuto dal D.S.
(iniziato a ... e proseguito presso la Casa circondariale di ...,
istituto di attuale detenzione) e dei paralleli percorsi seguiti dai
figli minorenni (presso il Consultorio familiare ... e con l'ausilio
dell'associazione ...) - autorizzava, durante l'emergenza
epidemiologica Covid 19, i colloqui visivi (tramite la piattaforma
Skype) tra i minori e il padre detenuto.
Tale soluzione appariva funzionale al preminente interesse dei
minori D.S. legati al padre da un sicuro rapporto affettivo, e, in
particolare, per il benessere dell'adolescente C., la cui condizione
psicofisica destava particolare preoccupazione.
Dalla relazione psicologica in atti emergeva, infatti, la grave
sofferenza del ragazzino (appena quattordicenne), recante «segni di
trauma dovuti alla separazione dal padre e tratti di rigidita',
collegati a difese emotive, con la conseguenza che il medesimo
adolescente vive uno stato di lutto non completamente elaborato sia
per l'assenza del genitore che per le situazioni esistenziali che si
trova a vivere».
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che il
medesimo C. risulta affetto da un'importante patologia cronica
(diabete) che, durante l'emergenza epidemiologica, sconsigliava (e
sconsiglia) assolutamente i suoi spostamenti, oltretutto molto
complessi per le restrizioni governative in atto.
Il complesso delle condizioni riassunte rendeva pertanto
necessario - per il benessere psico-fisico dei minorenni D.S. -
favorire i colloqui audiovisivi richiesti tramite la piattaforma
Skype o altra analoga per i mesi di maggio, giugno e luglio 2020
(ovvero per tutto il periodo emergenziale), per la durata stabilita
dalla Direzione della Casa circondariale di secondo le norme vigenti,
salvaguardando le esigenze di sicurezza connesse alla condizione del
detenuto e quelle di salute relative ai minorenni.
Parimenti, questo tribunale richiedeva al Direttore della Casa
circondariale di ... di predisporre tuti i dispositivi necessari per
aiutare il D.S. a trovare le modalita' di relazione piu' adeguate per
stemperare la sofferenza dei figli e a progettare insieme a loro un
futuro libero dai condizionamenti della (sub) cultura mafiosa, che
evidentemente non appare consigliabile si snodi a ... territorio in
cui la famiglia D.S, e' etichettata giuridicamente, riconosciuta e
percepita da larghi strati della popolazione come mafiosa.
Ancora, questo giudice segnalava di avere ricevuto il parere
favorevole del Procuratore della Repubblica presso il tribunale di
... e suggeriva di organizzare i contatti audiovisivi presso la
Questura di ..., con tutte le cautele necessarie a salvaguardare la
salute dei minorenni.
Cio' stabilito, questo tribunale ribadiva il co-affidamento dei
medesimi D.S. C.M. e R.P. al Servizio sociale territoriale e al
Consultorio familiare competente per territorio per la necessaria
attivita' di assistenza, vigilanza e sostegno psicologico sopra
delineata e il loro inserimento nel progetto ... (in quanto figli di
soggetto condannato per i reati di cui all'art. 51, comma 3-bis
c.p.p.), nella versione rinnovata di cui al protocollo siglato in
data 5 novembre 2019 (1) . Precisava ancora che gli interventi
previsti per migliorare le relazioni tra il D.S. e i figli dovevano
essere attuati, per la parte relativa al D.S , dallo psicologo e
dall'educatore della struttura carceraria, tenendo conto delle
statuizioni del decreto.
Il decreto in data 21 aprile 2020 non era tuttavia eseguito dal
Direttore della Casa circondariale di ... e dal Direttore generale
dei detenuti e del Trattamento del D.A.P. che dapprima invitavano
questo giudice a rivedere le statuizioni al fine di non creare una
disparita' di trattamento tra detenuti sottoposti al regime dell'art.
41-bis o.p. e poi ribadivano il diniego facendo leva sul sopravvenuto
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, che all'art. 4 autorizza i
colloqui a distanza soltanto per i detenuti in regime ordinario e non
per quelli - come il D.S. - sottoposti al regime speciale dell'art.
41-bis o.p.
Nel dettaglio, con nota (cod ID n. 0138251-0137692/AG) del 7
maggio 2020, il DAP invitava questo giudice a rivedere il decreto del
21 aprile 2020 per evitare disparita' di trattamento tra i detenuti
al 41-bis o.p.
Con comunicazione dell'11 maggio 2020, a firma del Presidente del
Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria, si chiariva il
gravissimo pregiudizio che dalla mancata esecuzione del provvedimento
relativo ai colloqui audiovisivi ne poteva derivare soprattutto al
minore D.S . C. evidenziando come non esistesse alcun divieto di
legge alle videochiamate sostitutive di colloquio visivo e,
nell'ottenuto parere favorevole della Direzione distrettuale
antimafia di Reggio Calabria, prevaleva l'interesse del minore su
ogni altra prospettiva che il Tribunale avrebbe potuto esaminare.
A tale nota seguiva, infine, ulteriore comunicazione del
direttore generale dei detenuti e del trattamento del DAP (cod ...)
del ... nella quale si ribadiva l'impossibilita' di eseguire il
provvedimento per l'inesistenza del diritto del detenuto al 41-bis di
avere colloqui audiovisivi a distanza, essendo lo specifico tema in
questione regolato dall'art. 41-bis, comma 2- quater, lettera b)
della legge n. 354/1975 e non dall'art. 18 della legge n. 354/1975,
cosi' come richiamato dall'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020,
n. 29, che si applica soltanto ai detenuti ordinari.
A seguito della riassunta interlocuzione, il Procuratore della
Repubblica presso il tribunale per i minorenni di ... richiedeva (v.
articolata memoria in atti), previa conferma del decreto in data 21
aprile 2020, di sollevare la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 per violazione
degli articoli 2, 3, 30, 31, comma secondo, 32, 10 e 117 Cost. nella
parte in cui essa non prevede la possibilita' del giudice di
autorizzare, sino al 30 giugno 2020, colloqui a distanza tra il
detenuto in regime speciale ex art. 41-bis o.p. e ciascun figlio
minorenne, negli stessi termini e condizioni applicabili ai colloqui
a distanza tra il detenuto in regime ordinario e ciascun figlio
minorenne, nel caso cui non militi in senso contrario una prevalente
esigenza di sicurezza.
Nel contempo, chiedeva a questo giudice «di concedere
contestualmente (in via immediata, provvisoria, lato sensu cautelare
e urgente) i colloqui a distanza di cui trattasi (in termini da
prevedere - almeno - sino alla data del 30 giugno 2020) - previa
delibazione della questione di legittimita' dianzi prospettata e
disapplicazione delle statuizioni della circolare del DAP n.
101903/AG del 27 marzo 2020, ove ritenute rilevanti (in senso
potenzialmente ostativo) ai fini della conferma delle disposizioni
gia' emesse de potestate, ... e della norma di legge presunta
illegittima - e subordinando la conferma della detta misura
interinale alla declaratoria di incostituzionalita' sopraggiunta» .
Analoga questione di legittimita' costituzionale sollecitava il
curatore speciale-difensore dei minorenni D.S. , che segnalava
altresi' la competenza del tribunale per i minorenni, nell'ambito del
procedimento camerale de potestate, anche per la fase esecutiva del
provvedimento adottato in data 21 aprile 2020, i cui effetti non si
erano esauriti avendo il tribunale delegato un giudice per il
monitoraggio della fase attuativa.
Ancora, sul punto della rilevanza della questione, il predetto
curatore speciale segnalava come «, allo stato, sia oggetto di
valutazione da parte del tribunale un ricorso del pubblico ministero
in corso di causa. Esso tende ad ottenere la modifica del
provvedimento vigente, tenuto conto degli interventi del DAP, sul
presupposto che, effettivamente, la legislazione vigente possa non
corrispondere alla lettura originariamente data dal tribunale. In
alternativa il medesimo pubblico ministero propone che il
provvedimento esistente vada modificato con attribuzione al giudice
civile della piena potestas judicandi sulla questione del rapporto
padre-figli, all'interno del procedimento di VG in atto. Nell'ambito
di detta operativita', conseguentemente, il decidere del Tribunale
per i minorenni incidera' su diritti soggettivi, cosi' giustificando
la disapplicazione del provvedimento amministrativo con esso
confliggente, la cui illegittimita' deriverebbe dall'essere entrambe
le posizioni giuridiche attive del minore e del genitore coperte da
tutela di rango costituzionale».
Quanto alla competenza ad intervenire del tribunale per i
minorenni nella vicenda de qua e alla questione della disapplicazione
della circolare amministrativa del D.A.P., secondo il predetto
curatore speciale «nella sfera di competenza del giudice minorile vi
e' certamente la possibilita' di disporre e di prescrivere,
ovviamente avendo a stella polare l'interesse del minore, anche la
compressione di diritti e/o di facolta' connesse al munus
genitoriale. E' proprio questa connessione che consente l'ingresso in
questa sede della tesi della piena potestas decidendi del tribunale
adito sulla questione dei rapporti padre-figlio, con previsione di
attribuzione di deleghe esecutive agli organi dello Stato, chiamati
ad eseguire il suo pronunciamento con la medesima forza di quelli
previsti dall'art. 474 codice di procedura civile. A detto novero di
organi comandati di eseguire non potra' quindi sottrarsi il direttore
della casa circondariale che e' preposto ex lege, come sopra visto,
all'attuazione dei colloqui e dei contatti telefonici e di
conseguenza audiovisivi tra i detenuti e il mondo esterno. In questo
senso, l'eventuale pronunciamento amministrativo che - come nel caso
odierno fa il DAP - dovesse interferire con la sequenza esecutiva de
quo puo', pertanto, essere oggetto di disapplicazione».
Cosi' ricostruita la vicenda processuale, deve osservarsi che
l'emergenza sanitaria dettata dal propagarsi del contagio epidemico
da Sars-Cov-2 sul territorio nazionale ha determinato un'immane
esigenza di adattamento di tutti i settori dello Stato.
Pure il sistema giustizia ha dovuto plasmarsi in relazione alle
mutate necessita' di limitazione del contagio virale su diversi
fronti. In questo contesto si innesta la questione attinente ai
colloqui dei minorenni con genitori detenuti in regime di 41-bis
o.p., che risulta di particolare interesse giuridico, implicando il
coinvolgimento e l'interazione, sinora inesplorata, di giurisdizioni
diverse, di norme sovranazionali e nazionali, norme a tutela dei
minori e della genitorialita', norme che garantiscono la stabilita'
della sanzione penale e allo stesso tempo la protezione dei diritti
fondamentali.
Il quadro normativo di riferimento: le norme nazionali.
Oltre alle norme sovranazionali direttamente o indirettamente
applicabili che di seguito si esamineranno, le norme costituzionali
offrono un ampio ventaglio di garanzie per i minorenni, per la
genitorialita' e per i detenuti.
Agganci generici di tutela sono gli articoli 2 e 3 Cost. in
merito alla protezione della dignita' umana, l'uguaglianza ed i
diritti fondamentali che interessano l'uomo in quanto tale.
Gli articoli 29, 30, 31 della Costituzione realizzano il fulcro
della tutela della famiglia come nucleo fondamentale della societa',
fissano i principi generali relativi alla genitorialita' e
riconoscono i diritti dei minorenni. In particolare, i diritti/doveri
di istruzione e di educazione dei quali anche lo Stato deve essere
pronto a farsi carico.
Tuttavia, il riconoscimento dei legami affettivi non sempre
risulta essere preso in diretta considerazione dalla legislazione
nazionale; spesso queste relazioni non risultano espressamente
regolate dal diritto positivo sebbene vengano alla luce come
posizioni giuridiche meritevoli di tutela, perche' costituzionalmente
garantite, in rapporto a discipline che hanno ad oggetto altri
settori dell'ordinamento.
E' il caso dell'ordinamento penitenziario.
Le conseguenze dell'applicazione delle norme sulla restrizione
della liberta' personale a seguito della pronuncia giurisdizionale di
condanna si riversano su posizioni giuridiche di pari interesse
costituzionale. L'esigenza di «punizione» statale costituzionalmente
prevista invade certamente la sfera dei rapporti affettivi, anche
essi garantiti da norme di assoluto rilievo costituzionale.
Piu' volte la giurisprudenza si e' occupata del rapporto
genitoriale in caso di detenzione ed in virtu' del disposto di cui
all'art. 31 Cost., potendo la «formazione del bambino essere
gravemente pregiudicata dall'assenza di una figura genitoriale», ha
attribuito preminenza all'interesse del minore a crescere a contatto
con la madre (e con il padre, in via residuale), rispetto alle
esigenze punitive dello Stato. (2) .
Ed infatti, in diverse disposizioni dell'ordinamento
penitenziario, e del relativo regolamento di esecuzione, la rilevanza
dei legami familiari e' elemento indispensabile nel concreto attuarsi
della carcerazione, soprattutto al fine di salvaguardare il minore
dai danni che la detenzione del genitore puo' innegabilmente
provocare.
Due sono gli istituti che maggiormente rilevano dal punto di
vista della tutela dei (diritti umani dell'individuo detenuto in
rapporto ai suoi legami familiari: da un lato, i permessi previsti
dall'art. 30 o.p. e dall'altro, i colloqui.
La disciplina generale dei colloqui concessi al detenuto e'
dettata, principalmente, dagli articoli 18 della legge n. 354 del
1975 e 37 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000,
n. 230. In essi si riconosce il diritto del recluso allo svolgimento
di colloqui sia con i propri familiari, previa autorizzazione del
direttore dell'istituto penitenziario sia - in presenza di
ragionevoli motivi - anche con persone diverse dai congiunti e
conviventi (art. 37, 1° comma). Particolare favore, comunque, e'
accordato ai colloqui con i familiari (art. 18, 3° comma),
soprattutto al fine di preservare, per quanto compatibile con la
condizione carceraria, «il mantenimento di un valido rapporto con i
figli, specie in eta' minore» (3) .
Se si sposta l'attenzione sul versante della pericolosita'
sociale e si considera quindi l'art. 41-bis, comma 2 o.p., che,
parallelamente all' art. 4-bis o.p., e' stato introdotto con
obiettivi di neutralizzazione dei detenuti appartenenti alla
criminalita' organizzata, il discorso e' evidentemente piu' delicato.
Le statuizioni relativi ai colloqui subiscono un restringimento
per i detenuti sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis
o.p. (legge n. 354 del 1975), comma 2-quater, lettera b), che prevede
per i detenuti sottoposti al regime di «carcere duro» un solo
colloquio al mese con i familiari e i conviventi, da svolgersi ad
intervalli di tempo regolari e con modalita' di sicurezza (locali
attrezzati ad impedire il passaggio di oggetti, registrazione e
controllo auditivo). L'ammissione al colloquio di persone diverse da
familiari e conviventi, per i detenuti sottoposti al regime
carcerario speciale previsto dall'art. 41-bis o.p., e' subordinata
alla presenza di «casi eccezionali, determinati, volta per volta, dal
direttore dell'istituto».
Dall'esame della normativa relativa al regime speciale di cui
all'art. 41-bis o.p., e' agevole intuire come le conseguenze della
restrizione in carcere non si riversino esclusivamente sul detenuto,
ma colpiscano indirettamente anche i familiari: si coglie al riguardo
la c.d. portata bilaterale della pena, che colpisce in modo
emblematico i figli minori del detenuto lesi, senza colpa, nel
diritto di crescere accanto ai propri genitori e in un ambiente che
ne favorisca il sano sviluppo psicofisico, come rilevato dalla Corte
costituzionale in diverse pronunce.
Cio' premesso, non ci si puo' esimere dal segnalare che la
garanzia di tutela di soggetti «fragili» dell'ordinamento e' un
compito irrinunciabile per ogni potere dello Stato. Le singole
istituzioni si devono fare carico di supportare i singoli ancor piu'
se minori, offrendo la piu' ampia protezione possibile attraverso
strumenti di natura amministrativa e giurisdizionale.
Per consentire l'adeguata cura del preminente interesse dei
minorenni figli di detenuti (v. art. 3 della Convenzione di New York
del 20 novembre 1989, ratificata dall'Italia con legge 27 maggio
1991, n. 176) e' fondamentale il coordinamento istituzionale ed una
legislazione ampia e puntuale sugli aspetti della vita che li
coinvolgono direttamente e indirettamente, facendosi anche carico del
loro benessere psicofisico (art. 32 Cost.) ove non realizzato in
ambito familiare.
L'equilibrio tra la lotta alla criminalita' organizzata, ove il
41-bis o.p. assurge ad emblema, e la tutela degli interessi
preminenti dei minori, comporta una seria riflessione che non puo'
prescindere dalle valutazioni bilanciate del caso concreto, come piu'
volte ha stabilito la Corte costituzionale pur in riferimento a
fattispecie diverse.
A supporto di tale assunto si segnala la sentenza 12 febbraio
2012, n. 31 della Corte costituzionale che ha dichiarato
l'incostituzionalita' dell'art. 569 codice penale, nella parte in cui
stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore
per il delitto di alterazione di stato, previsto dall'art. 567, comma
2, codice penale, consegua di diritto la perdita della
responsabilita' genitoriale, cosi precludendo al giudice ogni
possibilita' di valutazione dell'interesse del minore nel caso
concreto.
Un bilanciamento ricercato anche dall'Amministrazione
penitenziaria con la circolare n. 3676/616 del 2 ottobre 2017 in
materia di organizzazione del circuito detentivo speciale di cui
all'art. 41-bis o.p. a cui si affianca un allegato contenente
specifiche misure applicative detto «Modello 72», che tiene conto di
una serie di aspetti di vita quotidiana dei soggetti posti in
isolamento al fine di rendere l'esecuzione della pena sempre conforme
al rispetto dei diritti umani costituzionalmente (e non solo)
garantiti.
Il quadro normativo di riferimento: la disciplina emergenziale
sull'ordinamento penitenziario.
L'improvviso impatto del virus Sars Cov-2 nel nostro territorio
ha imposto l'emanazione di una serie di norme emergenziali per
disciplinare in via d'urgenza tutti i settori dell'ordinamento, tra
questi anche quello giudiziario e penitenziario. Per quanto qui di
interesse, il decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 prevede «Misure
urgenti in materia di detenzione domiciliare o differimento
dell'esecuzione della pena, nonche' in materia di sostituzione della
custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti
domiciliari, per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19,
di persone detenute o internate per delitti di criminalita'
organizzata di tipo mafioso, terroristico e mafioso, o per delitti di
associazione a delinquere legati al traffico di sostanze stupefacenti
o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di
agevolare l'associazione mafiosa, nonche' di detenuti e internati
sottoposti al regime previsto dall'art. 41-bis della legge 26 luglio
1975, n. 354, nonche', infine, in materia di colloqui con i congiunti
o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e
gli imputati.»
Quanto agli istituiti penitenziari, l'art. 4 del decreto
emergenziale dispone: «Al fine di consentire il rispetto delle
condizioni igienico-sanitarie idonee a prevenire il rischio di
diffusione del COVID-19, negli istituti penitenziari e negli istituti
penali per minorenni, a decorrere dal 19 maggio 2020 e sino alla data
del 30 giugno 2020, i colloqui con i congiunti o con altre persone
cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati a norma
degli articoli 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, 37 del decreto
del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, e 19 del
decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, possono essere svolti a
distanza, mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di
cui dispone l'amministrazione penitenziaria e minorile o mediante
corrispondenza telefonica, che puo' essere autorizzata oltre i limiti
di cui all'art. 39, comma 2, del predetto decreto del Presidente
della Repubblica n. 230 del 2000 e all'art. 19, comma 1, del decreto
legislativo n. 121 del 2018. Il direttore dell'istituto penitenziario
e dell'istituto penale per minorenni, sentiti, rispettivamente, il
provveditore regionale dell'amministrazione penitenziaria e il
dirigente del centro per la giustizia minorile, nonche' l'autorita'
sanitaria regionale in persona del Presidente della Giunta della
Regione stabilisce, nei limiti di legge, il numero massimo di
colloqui da svolgere con modalita' in presenza, fermo il diritto dei
condannati, internati e imputati ad almeno un colloquio al mese in
presenza di almeno un congiunto o altra persona».
Dunque, appare evidente che nella necessita' di garantire il
diritto al mantenimento delle relazioni affettive sia stato ampliato
il novero dei contatti telefonici o audiovisivi nella consapevolezza
del rischio di contagio determinato dall'ingresso di soggetti esterni
dentro le strutture penitenziarie.
La ratio della norma ha un chiaro fondamento nell'esigenza
sanitaria, il legislatore ha dunque voluto adattare le norme
dell'ordinamento penitenziario alle mutate circostanze della realta'
sociale, nel rispetto delle indicazioni mediche sul contenimento del
contagio virale.
Il limite agli spostamenti non puo' dunque comportare un
ulteriore restringimento delle liberta' concesse ai detenuti, le
stesse possono ben realizzarsi - con modalita' diverse - nel rispetto
delle norme di sicurezza.
E' tuttavia da ritenere che la disposizione de qua, nel rinviare
esclusivamente agli articoli 18 legge 26 luglio 1975, n. 354 e 37
decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230,
quanto alla determinazione del suo ambito e delle sue modalita' di
applicazione, sia riferibile solo al regime ordinario di detenzione e
non a quello speciale ex art. 41-bis o.p.. Pertanto, tale combinato
disposto legislativo va interpretato (in senso letterale e
dichiarativo) in tal senso, cosi' come del resto effettuato dal
Direttore generale dei detenuti e del trattamento del DAP con missiva
inviata 18 maggio 2020 a questo tribunale.
I provvedimenti di attuazione dei decreti emanati in relazione
all'emergenza Covid: le circolari.
La circolare 101903/AG del 27 marzo 2020 avente ad oggetto «la
concessione di un ulteriore colloquio telefonico, in aggiunta a
quello sostitutivo spettante, per i detenuti sottoposti al regime
speciale di cui all'art. 41-bis, comma 2 o.p.» reca l'organizzazione
per la realizzazione di un colloquio aggiuntivo da tenersi con
modalita' telefonica in alternativa al colloquio visivo mensile a cui
hanno diritto - per il tempo dell'emergenza Covid 19 - i detenuti
ristretti in regime di isolamento. I colloqui che si ritengono
necessari in ragione dell'impossibilita' di spostamento delle persone
sul territorio per effetto della legislazione «anticontagio» possono
dunque essere svolti in modo alternativo e con particolari cautele:
la chiamata dovra' partire dall'istituto penitenziario verso la
caserma dei carabinieri del comune piu' vicino ai destinatari
(familiari), luogo in cui gli stessi si recheranno in modo da poter
essere identificati ed al fine di registrare la conversazione. La
sorveglianza risulta, pertanto, essere perfettamente attuata.
Ancora, secondo quanto previsto dalla circolare, i familiari -
muniti di dispositivi di protezione individuale - che potranno
recarsi presso la caserma per il colloquio, non dovranno essere piu'
di due, con esclusione della presenza al colloquio dei minori.
La circolare dunque - a differenza della successiva disposizione
legislativa di cui all'art. 4 decreto-legge 29 del 2020 - non prevede
neppure per i detenuti ordinari collegamenti a distanza diversi dal
contatto telefonico ed esclude i minorenni.
Un'esclusione non presente nelle precedenti circolari, sia in
quelle «pre-covid» che in quelle emesse successivamente.
In particolare, la circolare DAP del 21 marzo 2020 denominata
«colloqui familiari», valorizzando l'impossibilita' di spostamento
sul territorio nazionale dei familiari dei detenuti, ha consentito
colloqui telefonici, audiovisivi, bonifici on line, aumenti di spesa
per i detenuti, in modo da venire incontro alle esigenze delle
famiglie e dei soggetti ristretti in carcere, senza alcuna
limitazione in ordine ai minori, come osservato. Ancor prima, la
valorizzazione dei sistemi informatici era stata oggetto di circolare
emessa in data 12 marzo 2020 per consentire l'utilizzo di piattaforme
on line e posta elettronica agli studenti-detenuti.
La circolare piu' recente del 12 maggio 2020 - che segue il
decreto-legge n. 29/2020 - consente la ripresa dei colloqui in
presenza mediante la predisposizione delle cautele «anticontagio»
(dpi, plexiglas, distanziamento fisico) ove possibile, previa
valutazione dei rischi di spostamento; in alternativa, prevede che
rimarranno ferme, le opportunita' di colloquio con mezzi telefonici
e, per i detenuti ordinari, anche informatici audiovisivi.
Anche in questa circostanza, l'Amministrazione penitenziaria
nulla afferma circa la presenza dei minori nei colloqui a distanza.
La ratio dell'esigenza di esclusione dei colloqui a distanza tra
i minorenni ed i genitori detenuti al 41-bis o.p. ha dunque dei
contorni sfumati e sfuggenti. Inoltre, la distinzione tra minori e
maggiorenni, quanto alle relazioni familiari esplicantesi
nell'istituto dei colloqui, non viene in rilievo ne' nel
decreto-legge n. 29/2020 ne' nelle altre circolari che involgono il
sistema penitenziario.
Verificati gli ostacoli nel dare tutela al segnalato diritto dei
minorenni D.S. il presente provvedimento ha come obiettivo quello di
identificare i rimedi esperibili per rimuovere questa irragionevole
disparita' di trattamento.
Si tratta, in particolare, di verificare la rispondenza di tutti
gli atti di normazione primaria o amministrativi ai superiori
interessi del minore espressi tanto a livello nazionale, quanto
nell'ordinamento sovranazionale.
Rilevanza della questione
Cio' premesso, occorre verificare la rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione proposta.
Il vaglio di rilevanza della questione attiene alla verifica
dell'impossibilita', per il Giudice a quo, di risolvere il caso
pratico sottoposto alla sua attenzione, indipendentemente dalla
risoluzione della questione stessa.
Ebbene, nel caso che occupa, il tribunale per i minorenni di
Reggio Calabria dovrebbe applicare quello specifico articolo di
legislazione primaria (art. 4, decreto-legge n. 29/2020) per
rigettare l'istanza del detenuto che ha chiesto di poter vedere i
figli minorenni con sistemi telematici o audiovisivi. L'applicazione
di tale norma ai fini del rigetto rende rilevante la questione, in
quanto si tratterebbe di applicare una norma che si asserisce
incostituzionale. Cio' premesso, ne consegue la rilevanza della
questione nel presente giudizio, in quanto l'applicazione della norma
precluderebbe la valutazione del merito dell'istanza del detenuto e,
nel contempo, non consentirebbe al decreto emesso in data 21 aprile
2020 da questo tribunale, tuttora valido in quanto non revocato e di
cui in questa sede si ribadiscono le disposizioni nel preminente
interesse dei minorenni D.S. , di potere dispiegare la sua efficacia
per un rilevante lasso di tempo.
Sebbene la norma dell'ordinamento penitenziario sia destinata
prevalentemente a disciplinare il rapporto del detenuto con i
familiari, non vi e' dubbio che la stessa ha contestualmente dirette
ripercussioni sul diritto dei minorenni D.S. ad intrattenere rapporti
con il padre detenuto, prospettiva - preclusa, o meglio non
considerata, dalla normativa emergenziale - che principalmente
interessa questa autorita' giudiziaria.
Sotto altra direttrice, la rilevanza della questione emerge anche
dal contenuto dei provvedimenti emessi da questo tribunale nella
vicenda che occupa, concernenti il percorso rieducativo del detenuto
D.S. al fine del recupero/sostegno delle sue competenze genitoriali
in funzione del preminente interesse dei figli minorenni.
Come anticipato, questo tribunale ha richiesto al detenuto D.S.
di intraprendere un percorso psicologico e di sostegno per un
corretto approccio educativo con i figli minorenni, sofferenti per la
mancanza del padre dalla loro vita quotidiana.
Orbene, l'interruzione per lunghi mesi dei contatti e, in specie,
l'impossibilita' di accedere a colloqui telefonici (sin dal mese di
febbraio 2020) e a contatti visivi (sin dal mese di dicembre 2019)
durante l'emergenza epidemiologica Covid 19 e' una situazione di
fatto che', ritardando l'esecuzione delle statuizioni dei decreti
emessi da questo tribunale, incide sulla prospettiva rieducativa
prevista in favore del detenuto e, dall'altro, determina una grave
compromissione del diritto fondamentale dei figli minorenni ad
intrattenere - senza soluzione di continuita' e a maggior ragione
durante la difficile situazione emergenziale - rassicuranti contatti
anche visivi con il padre.
In altri termini, deve segnalarsi che la normativa emergenziale
sopravvenuta e il correlato rifiuto ad ottemperare da parte del
D.A.P. hanno determinato la sostanziale inefficacia del provvedimento
emesso in data 21 aprile 2020, le cui statuizioni in questa sede si
ribadiscono - senza ulteriori condizioni - nel preminente interesse
dei minorenni D.S.
Va ancora evidenziato che la norma derivante dal combinato
disposto dell'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 e dell'art. 18
o.p., che vieta i colloqui audiovisivi a distanza del figlio minore
con il genitore «detenuto in regime speciale, e' una norma giuridica
primaria di relazione che incide non solo sulla posizione del
detenuto (e il cui diniego da parte dell'amministrazione
penitenziaria puo' essere dedotto con i rimedi dell'ordinamento
penitenziario, innanzi la magistratura di sorveglianza), ma anche (e
innanzitutto) sulla posizione del minore (i cui diritti sono
deducibili innanzi la magistratura minorile).
La bilateralita' della relazione giuridica tra figlio minore e
detenuto pone pertanto la preliminare questione della legittimazione
di questo Tribunale per i minorenni a sollevare il quesito di
costituzionalita' della norma di relazione dianzi indicata.
Nel dettaglio, la (giurisdizione e la) competenza di questo
Tribunale per i minorenni nel caso che occupa e la sua conseguenziale
legittimazione a sollevare la questione di legittimita'
costituzionale incidentale della norma de qua sono, ad avviso di
questo giudice, da riconoscersi per i motivi che di seguito si
esplicitano.
Innanzitutto, nel rapporto giuridico genitore/figlio minorenne,
la posizione preminente (anche se non assoluta) - cosi' come
stabilito dall'art. 3 della Convenzione di New York del 20 novembre
1989 - e' quella di diritto soggettivo del minore a mantenere
rapporti affettivi e a ricevere dal genitore - anche se detenuto -
un'educazione coerente ai valori costituzionali, fattori tutti idonei
a consentire al minorenne un adeguato sviluppo della sua personalita'
(diritto inviolabile di rango costituzionale che connota i valori
della persona umana).
In altri termini, il rapporto giuridico tra minore e genitore,
non e' paritario stricto sensu, in quanto non si tratta di
riconoscere diritti e/o obblighi reciproci, ovvero la compresenza di
situazioni giuridiche reciproche di vantaggio frontistanti e dotate
di pari rango ed altezza assiologica. Infatti, secondo il
condivisibile assunto del pubblico ministero «il fascio collegato di
posizioni giuridiche che connota il rapporto giuridico genitoriale,
in cui si situa il diritto soggettivo inviolabile dei figli minorenni
a mantenere rapporti affettivi con il proprio genitore, appare
"sbilanciato" in favore del minore, titolare della posizione
giuridiche preminente e prevalente, anche nei confronti del diritto
(nella specie ai colloqui, in modalita' a distanza) vantato da parte
del genitore».
Tale preminenza assiologica comporta l'affermazione della
sussistenza della giurisdizione e della competenza del giudice civile
minorile, quale giudice naturale de potestate (art. 25 Cost.).
Competenza del giudice minorile che, nel caso che occupa, e'
rafforzata dalla circostanza che non risulta pendente un contestuale
procedimento di sorveglianza e dall'ulteriore rilievo che l'interesse
pubblico (primario dal punto di vista dell'Amministrazione
penitenziaria) alla sicurezza nella gestione del detenuto in regime
speciale e' garantita dal parere espresso dalla Procura della
Repubblica presso il tribunale di ... che non ha segnalato esigenze
di sicurezza ostative alla concessione di colloqui audiovisivi a
distanza nel caso in esame.
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che distinte
sono le azioni esercitabili innanzi il giudice minorile e il giudice
di sorveglianza. Si puo' ritenere, infatti, che tra la materia
devoluta alla cognizione del giudice di sorveglianza e quella
devoluta alla competenza del giudice civile minorile, vi sia
coincidenza dei soli seguenti elementi essenziali: personae (il
genitore detenuto e il figlio minore), petitum mediato (il colloquio
a distanza, per la realizzazione del diritto ai rapporti affettivi),
causa petendi passiva (dal punto di vista e nei confronti
dell'Amministrazione penitenziaria, nella sua posizione di esecutore
del dictum della legge, cosi come interpretato dal giudice).
Diversi sono invece il petitum immediato (la pronuncia
giurisdizionale di autorizzazione ai colloqui a distanza tra le due
personae anzidette da parte del giudice minorile civile; la pronuncia
di annullamento di eventuale diniego amministrativo penitenziario da
parte del magistrato di sorveglianza in sede di reclamo) e la causa
petendi attiva (essendo distinta e prevalente la posizione giuridica
del figlio minorenne rispetto a quella del genitore detenuto).
Cio' stabilito, dato atto che nel caso in esame non risulta in
atti la previa proposizione di un ricorso innanzi il magistrato di
sorveglianza da parte del genitore del detenuto di fronte al diniego
di consentire i colloqui da parte dell'amministrazione penitenziaria,
non si puo' negare la competenza di questo Tribunale per i minorenni
e, di conseguenza, la sua legittimazione a sollevare la questione di
legittimita' costituzionale. Invero, laddove il legislatore ha inteso
ripartire la competenza in materia di diritti del minore alla
genitorialita' (anche affettiva) secondo un diverso criterio
specifico, esso e' intervenuto espressamente con norme di legge ad
hoc, per es. come nel caso dell'art. 38 disp. att. del codice civile,
che regolamenta con un criterio speciale la ripartizione di
competenza funzionale tra il giudice civile minorile e il giudice
civile competente su un giudizio pendente avente ad oggetto anche lo
status coniugalis. Ne consegue che l'eventuale concorso di competenza
da parte del giudice ordinario minorile e del magistrato di
sorveglianza, in difetto di esplicita o di implicita regolazione
legislativa, non puo' essere risolto nel senso dell'esclusivita' di
una di esse.
In altri termini, non si puo' ritenere che sussista in materia di
rapporti affettivi tra un figlio minorenne e un genitore detenuto
un'implicita preferenza legislativa per l'autorita' amministrativa o
per la competenza del giudice di sorveglianza o ordinario, capace di
attrarre per connessione anche la cognizione sulla posizione (invero
preminente sub specie juris) del minore, in quanto cio' apparirebbe
contrario alla logica stessa della specializzazione (anche nella
composizione mista dei collegi) e delle funzioni della magistratura
minorile.
Ritenere che una simile competenza specializzata sia
(implicitamente) recessivi di fronte alla competenza del direttore
dell'istituto penitenziario o del giudice sorveglianza (relativa alla
posizione penitenziaria del detenuto) costituirebbe un quid juris
irragionevole, a sua volta da elevare a sospetto di incostituzionali)
sotto il profilo della violazione delle garanzie giurisdizionali
della condizione del minore e della effettiva tutela in giudizio del
suo diritto a mantenere i rapporti affettivi con il genitore mediante
il colloquio (a distanza).
Nel caso che occupa, inoltre, la questione di legittimita'
costituzionale delle norme richiamate in dispositivo e' stata
sollecitata dal pubblico ministero minorile e dal curatore
speciale-difensore dei minorenni, soggetti processuali non
contemplati dalle norme richiamate e portatori di autonomi e distinti
interessi, che vedrebbero irragionevolmente frustrate le loro istanze
volte alla tutela di diritti fondamentali, nell'ipotesi in cui
dovesse prevalere la tesi dell'esclusivita' di competenza della
magistratura di sorveglianza o del giudice che procede.
In altri termini, una soluzione interpretativa diversa - ovvero
quella di riconoscere solo in capo alla magistratura di sorveglianza
o a quella del giudice che procede sino alla sentenza di primo grado
la competenza a promuovere la questione di costituzionalita' della
norma de qua - appare irragionevole significherebbe subordinare la
giurisdizione minorile a quella di sorveglianza od ordinaria, con la
conseguenza paradossale di paralizzare - con determinazione
unilaterale e fondata su aspetti diversi da quelli tipicamente
contemplati dalla giurisdizione minorile - gli eventuali interventi
giurisdizionali a tutela dei minorenni (nel caso, ad esempio, in cui
il magistrato di sorveglianza o il diverso giudice che procede non
ritenessero di proporre o ritenessero non rilevante o manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale della norma
richiamata).
Aggiungasi, inoltre, che l'eventuale (sopravvenuto) diniego ai
colloqui/collegamenti a distanza del direttore dell'istituto
penitenziario, del magistrato di sorveglianza o del giudice penale
che procede sino alla sentenza di primo grado, fondato sulla
disposizione di cui si sospetta l'incostituzionalita', non
costituisce neppure - ad avviso di questa autorita' giudiziaria - un
dato oggettivo idoneo per escludere la rilevanza della questione nel
giudizio a quo.
Non vi e' dubbio che, nonostante il tribunale per i minorenni non
sia un'autorita' giudiziaria contemplata nella disposizione
emergenziale in oggetto (cosi' come nell'art. 41-bis o.p.), la
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale nel senso
auspicato (ovvero, con la rimozione del divieto dei colloqui
audiovisivi a distanza) consentirebbe a questo giudice di
interloquire istituzionalmente (e sinergicamente) in ordine alla
necessita' dei contatti previsti - per la tutela dell'integrita'
psicofisica dei minorenni - con le autorita' amministrative e
giudiziarie preposte ad autorizzarli dalla prospettiva del detenuto,
ovvero con il direttore dell'istituto penitenziario (nel caso si
tratti di condannato in via definitiva), con l'eventuale magistrato
di sorveglianza in sede di reclamo avverso un provvedimento di
diniego di un'autorizzazione al colloquio o, nei casi residui, con
l'autorita' giudiziaria che procede.
Riepilogando, non sembra superfluo segnalare che questo Tribunale
per i minorenni ha gia' emesso negli anni plurimi provvedimenti per
agevolare i colloqui tra il detenuto D.S. ed i figli minorenni e,
nella cornice sopra delineata, un decreto autorizzativo dei colloqui
a distanza durante l'emergenza epidemiologica Covid 19 (v. decreto in
data 21 aprile 2020).
L'esecuzione di tale provvedimento e' pero' impedita dalla
sopravvenienza dell'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020, disposizione
che innova la cornice legislativa di riferimento (essendo stata
introdotta una norma di divieto, rilevante nel caso in esame, che al
momento dell'adozione del decreto in data 21 aprile 2020 non
sussisteva) e impedisce di ottenerne l'attuazione da parte
dell'Amministrazione penitenziaria. Attuazione possibile solo con la
declaratoria di incostituzionalita' della norma di legge che tale
divieto implicitamente pone (o almeno della modalita' categorica in
cui tale divieto e' irragionevolmente posto).
Cio' premesso, ne consegue che la competenza a pronunciarsi sulla
questione non potrebbe essere sottratta al tribunale per i minorenni,
autorita' giudiziaria che aveva gia' conosciuto del caso e
interpretato estensivamente la disposizione di cui all'art. 41-bis
o.p., senza «amputare» la competenza del giudice civile minorile, con
violazione cosi dei canoni di effettivita' e pienezza della tutela
giurisdizionale dei minorenni D.S. e delle regole (anche
costituzionali) del giusto processo (civile minorile).
Per completezza di esposizione, deve segnalarsi che le
disposizioni del decreto in data 21 aprile 2020 devono ritenersi
tuttora valide e funzionali al preminente interesse dei minorenni
D.S.
Non essendo normativamente prevista una «fase esecutiva» tipica
del procedimento minorile, il Tribunale per i minorenni conosce,
quale unico modello procedimentale per le materie di volontaria
giurisdizione, quello camerale di cognizione, cui e' tenuto ad
applicare i principi del giusto processo.
Questa considerazione porta la necessaria conseguenza che non
esista un diverso modello procedimentale successivo ai provvedimenti
decisori del tribunale ma, unicamente, il necessario procedimento di
accompagnamento e supporto, sino all'individuazione a tutela del
minore di una soluzione idonea a garantirgli un corretto sviluppo
psico-fisico ed una corretta estrinsecazione della sua personalita'.
A quanto sin qui detto, consegue l'importante effetto di consentire
che quegli istituti posti a presidio proprio del minore mantengano
efficienza ed esistenza durante l'intero arco dell'attivita'
dispiegata dal tribunale. Pertanto, se per un verso il collegio del
Tribunale per i minorenni delega un giudice all'effettuazione di
alcune attivita' (prassi pacificamente ammessa in giurisprudenza e
dottrina nei procedimenti camerali), cio' significa che il
procedimento prosegue attraverso detta attivita' delegata.
Sotto questo profilo, pertanto, l'intervento del pubblico
ministero va interpretato non gia' come ricorso per la «riapertura»
di un procedimento concluso, ma come piu' che apprezzabile intervento
a tutela degli interessi che il medesimo procedimento vuole
salvaguardare e, segnatamente, del diritto dei minori coinvolti alla
stabilita' affettiva ed esistenziale alla quale, sia pur con tutte le
limitazioni del caso, il rapporto con il padre e' indispensabile.
Del resto, dalla lettura del decreto in data 21 aprile 2020 e'
agevole infierire che lo stesso si colloca in una cornice piu' ampia
e datata di interventi a tutela dei minorenni D.S. in cui la
previsione di colloqui con il genitore detenuto rappresenta soltanto
una tappa del percorso previsto a loro tutela.
Quale logico corollario della superiore proposizione, ne segue
che anche il curatore speciale del minore, nella sua veste di
difensore dello stesso, puo' intervenire - cosi' come e' avvenuto con
l'istanza riassunta - portando nel procedimento pendente il suo
contributo.
In altri termini, il curatore speciale del minore (ovvero, la
voce tecnica dello stesso nel processo), conserva non solo la sua
vitalita' ma anche la possibilita' di esplicare tutte le funzioni che
gli sono attribuite.
Qualora residuassero dubbi, deve segnalarsi che l'ulteriore
richiesta del pubblico ministero, che ha domandato la revisione del
provvedimento vigente nei termini sopra indicati (Cron. n. 305/2020)
e sollecitato il quesito di legittimita' costituzionale della norma
sopravvenuta, conferma l'attualita' (e la rilevanza) della questione.
Non manifesta infondatezza
Per quanto attiene al profilo della non manifesta infondatezza,
il giudice a quo non e' chiamato a pronunciarsi sulla fondatezza o
meno, esame che e' appunto rimesso alla sola Corte costituzionale, ma
deve semplicemente «respingere la questione quando palesemente, prima
facie, gli appaia priva di ogni fondamento giuridico» (4) . La Corte
costituzionale ha poi aggiunto che il giudice a quo, prima di
rimettere la questione, deve preliminarmente tentare
l'interpretazione conforme a Costituzione, che tuttavia nel caso che
occupa non appare possibile, in quanto tale operazione ermeneutica
comporterebbe un'invasione delle prerogative del legislatore,
dovendosi estendere l'applicazione di una norma ad una categoria di
soggetti - ovvero, i detenuti al regime speciale dell'art. 41-bis
o.p. - che la stessa implicitamente esclude.
In merito, non sembra superfluo segnalare che la Corte di
cassazione in diverse occasioni ha escluso la possibilita' di
un'interpretazione estensiva dell'art. 41-bis o.p., con riferimento
ai colloqui audiovisivi a distanza, ritenendo (v., a tal proposito,
Cassazione I sezione penale n. 16557 del 2019) la necessita' che sia
il legislatore a fornire le indicazioni vincolanti per i vari ambiti
della vita penitenziaria.
Tale indirizzo e' stato tuttavia sconfessato da una diversa
lettura conforme del sistema normativo derivante dall'art. 41-bis
o.p. operato dalla stessa Corte di cassazione (cfr. Cassazione Penale
sentenza n. 7654/2014, dep. 19.02.2015) che, chiamata ad esprimersi
in regime di colloqui fra padre e figlio entrambi detenuti e soggetti
al regime di cui al 41-bis o.p., premessa tutta la valutazione della
questione del rapporto con gli atti amministrativi, ha stabilito che
il testo principale di riferimento nella materia e' costituito
dall'art. 28 o.p., il quale stabilisce che "particolare cura e'
dedicata a mantenere, migliorare, o ristabilire le relazioni dei
detenuti e degli internati con le famiglie".
Secondo la Suprema Corte, "lo scopo perseguito da tale previsione
e' quello di impedire che l'abbandono delle abitudini di vita
individuale e familiare acquisite in stato di liberta', imposto
dall'espiazione della pena in ambito carcerario, comprometta il
mantenimento delle relazioni affettive ed i sentimenti verso i
congiunti. Per tali ragioni, ai sensi dell'art. 1, comma 6, e
dell'art. 15 ordinanza pera., i colloqui sono inseriti nel
trattamento di chi e' ristretto e assumono rilevanza anche ai fini
dell'attivita' di recupero e rieducazione del condannato. La Corte,
quindi, ne deduce che «la disciplina fortemente limitativa dettata
dall'art. 41-bis applicabile a soggetti dotati di particolare
pericolosita' non li esclude dai colloqui, ma piuttosto li
regolamenta con l'introduzione di limiti numerici e con la
possibilita' di adottare, mediante previsioni della normativa
attuativi di rango secondario, modalita' esecutive di particolare
rigore. L'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo
prescrive che "ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare...", sicche' eventuali ingerenze dell'autorita'
pubblica nell'esercizio di tale diritto sono coperte da riserva di
legge e devono essere giustificate da esigenze di sicurezza
nazionale, pubblica sicurezza, difesa dell'ordine e prevenzione dei
reati, protezione della salute o della morale, dei diritti e delle
liberta' altrui. In particolare, la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha avuto modo di occuparsi piu' volte della compatibilita'
delle disposizioni degli ordinamenti nazionali, che, nel disciplinare
le modalita' di esecuzione della pena detentiva, di per se'
comportante per sua natura limitazioni alla vita individuale e
familiare per il distacco forzato che realizza, prescrivono in vario
modo l'isolamento dei detenuti ed inibiscono colloqui con i
familiari, con il principio che vieta trattamenti inumani o
degradanti di cui all'art. 3 della Convenzione; ha quindi stabilito
da un lato la necessita' che la struttura penitenziaria realizzi
qualche forma di controllo sui contatti tra il detenuto ed il mondo
esterno (sez. 2, Messina c/ Italia, 8 giugno 1999), dall'altro che la
detenzione, per quanto giustificata dalla condanna per gravi reati e
da esigenze di tutela della collettivita', non puo' sopprimere in
modo assoluto la relazionalita' e la vita affettiva mediante
l'isolamento completo del prigioniero, che puo' produrre effetti
negativi sulla personalita' e la sua desocializzazione con pregiudizi
irreversibili sul processo di reinserimento nel contesto civile (sez.
2, Van der Yen c. Paesi Bassi, 4 febbraio 2003)
NOTA5
. Cio' premesso, nella sentenza in questione la Corte di
cassazione conclude indicando espressamente la videoconferenza come
strumento atto a superare i limiti di costituzionalita' che,
altrimenti, porrebbe la lettura restrittiva dell'art. 41-bis o.p.;
strumento idoneo a garantire tanto i criteri di sicurezza e pericolo
che sono alla radice del trattamento differenziato, quanto il
rispetto dei diritti fondamentali dell'essere umano che ad ogni
detenuto, per quanto severamente ristretto, devono essere
riconosciuti.
In modo conforme, si e' di recente pronunciato il Tribunale di
sorveglianza di Roma, che ha autorizzato il colloquio via skype tra
due detenuti - tra loro congiunti - sottoposti al regime del 41-bis
o.p.
In merito, il predetto giudice ha evidenziato che, viceversa, «ci
sarebbe un grave pregiudizio al diritto del detenuto al mantenimento
di relazioni di diretta presenza con i piu' stretti congiunti.
contatti con i parenti hanno rilevanza come strumento volto ad
impedire effetti negativi sulla personalita' del detenuto determinati
dallo stato detentivo. Pertanto, i colloqui rientrano nell'attivita'
di recupero e rieducazione del condannato, anche per coloro che sono
sottoposti al regime penitenziario del 41-bis o.p.. In altri termini,
da un lato c'e' l'esigenza di recidere i contatti criminali e
dall'altro il mantenimento del diritto al colloquio diretto e di
presenza con i congiunti quale minima e basilare opportunita'
relazionale, in quanto altrimenti si finirebbe per sopprimere
completamente la vita affettiva del detenuto con ulteriore svilimento
delle condizioni umane di restrizione e con effetti negativi sulla
sua personalita' e con gravi pregiudizi sul percorso di reinserimento
sociale».
Cio' stabilito, il predetto giudice ha precisato che «la
valorizzazione della insopprimibilita' di tale diritto sia ancora
piu' preminente nella prospettiva della attuazione dei principi
costituzionali della finalita' rieducativa della pena e del divieto
del trattamento contrario al senso di umanita' indicati dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali, considerato che per le restrizioni di
movimento e di comunicazione imposta dal regime di cui all'art.
41-bis, l'accesso alle altre opportunita' trattamentali ordinarie
sono assai ridotte se non escluse del tutto».
Ancora, secondo il medesimo Tribunale, «il sacrificio del diritto
in questione non risponde alla concreta esigenza del 41-bis o.p. di
garantire l'ordine e la sicurezza pubblica, in quanto il collegamento
tramite Skype - gia' promosso con una circolare del Dap (30 gennaio
2019) per effettuare colloqui di detenuti inseriti nel circuito di
media sicurezza con i familiari - garantisce la visione dell'immagine
senza comportare spostamenti e contatti fisici diretti. Inoltre, il
contatto a distanza e' controllabile, registrabile e non comporta
rischi, in quanto l'interruzione del colloquio in caso di anomalie e'
un'opzione agevolmente percorribile». Infine, «non vi sarebbero
problemi legati alla sicurezza in quanto sia il sistema di
videoconferenza, sia quello skype, sono gia' utilizzati per i video
collegamenti dei detenuti al 41-bis in occasione delle udienze».
Cio' premesso, deve osservarsi che nel caso in argomento tale
interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata, fornita dal
Tribunale di sorveglianza di Roma, cosi' come dalla Corte di
cassazione nel 2014, non e' percorribile nel caso che occupa per la
sopravvenuta disciplina di legge emergenziale, che preclude
implicitamente e con una precisa scelta di campo - non richiamandoli
- i collegamenti audiovisivi distanza con i familiari per i detenuti
sottoposti al regime del 41-bis o.p.
Di fronte alla chiara struttura della relatio formale ed
esplicita tra l'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 e l'art. 18 o.p.
non appare possibile estendere l'interpretazione della legge, in
maniera correttiva e conforme a un'inespressa ratio legis
maggiormente ampia, senza prima ottenere la caducazione/demolizione
di tale norma legislativa di divieto.
Ne consegue che un'esegesi costituzionalmente orientata della
disposizione censurata, potrebbe dar luogo ad un'interpretazione
evolutiva e non estensiva della norma, vietata perche' snatura la
funzione di giudice da organo di applicazione in quello di formazione
della legge (cfr. Corte di cassazione sez. 3, n. 2230 dell'11 gennaio
1980, Pasculli).
Cio' premesso, puo' anticiparsi che la rigida preclusione
automatica prevista dall'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 espone
al sospetto di legittimita' costituzionale la medesima disposizione
per contrasto con gli articoli 2, 3, 27, 30, 31 comma secondo, 32,
117 della Costituzione, nella parte in cui non prevede il medesimo
trattamento per i detenuti ordinari e quelli sottoposti al regime
speciale di cui all'art. 41-bis o.p. (o, dalla prospettiva che
interessa, per i minorenni figli di detenuti ordinari e i minorenni
figli di detenuti in regime speciale), relativamente alla disciplina
dei colloqui a distanza.
Prima questione: sospetta violazione degli articoli 2, 3, 27, 30 e
31, comma secondo, 32 della Costituzione.
Come anticipato, l'art. 4, decreto-legge n. 29/2020 ha un
riflesso indiretto anche sui diritti fondamentali dei minori, i quali
sono privati della relazione visiva a distanza con il genitore
ristretto al regime speciale di cui all'art. 41-bis o.p.. Si tratta,
quindi, di un vizio materiale consistente nella violazione di norme
costituzionali e, in particolare, degli articoli 2, 3, 27, 30, 31,
comma secondo, e 32.
In questa prospettiva si segnala che la Corte costituzionale ha
affermato che «[...] chi si trova in stato di detenzione, pur privato
della maggior parte della sua liberta', ne conserva sempre un
residuo, che e' tanto piu' prezioso in quanto costituisce l'ultimo
ambito nel quale puo' spandersi la sua personalita' individuale». (5)
La giurisprudenza di legittimita' ha riconosciuto come diritto
soggettivo - facente parte del trattamento del detenuto - quello al
mantenimento delle relazioni familiari, ampliando di fatto la portata
delle norme di ordinamento penitenziario, in particolar modo dopo la
riforma del 1975.
Al riguardo, in diverse pronunce ha affermato che l'art. 2 Cost.,
prevedendo l'obbligo dello Stato di riconoscere e garantire i diritti
inviolabili della persona, sia come singolo che nelle formazioni
sociali dove svolge la sua personalita', si riferisce anche ai
detenuti. Non vi e' dubbio, infatti, che gli istituti penitenziari si
possono correttamente inquadrare come tipi di formazioni sociali,
ancorche' coatte, in cui la perdita della liberta' conseguente allo
status detentionis non deve pregiudicare le esigenze fondamentali
dell'uomo.
Come anticipato, in diverse occasioni la giurisprudenza di
legittimita' ha affermato che, ai sensi dell'art. 27 Cost., la pena
non deve tradursi in trattamenti contrari al senso di umanita' e deve
avere una finalita' rieducativa, consentendo trattamenti idonei al
recupero sociale del reo, tra i quali indiscussa importanza va
attribuita al mantenimento dei rapporti familiari e, soprattutto,
genitoriali.
Ad ogni modo, i suesposti principi sono ribaditi anche
dall'Amministrazione penitenziaria che afferma che tali prescrizioni
«non sono volte a punire e non devono determinare un'ulteriore
afflizione aggiuntiva alla pena gia' comminata» (6)
Alla luce delle esposte riflessioni, ne consegue che non devono
risultare afflizioni sproporzionate rispetto alla finalita'
rieducativa della pena e che incidono su diritti fondamentali anche
di terzi soggetti incolpevoli che subiscono l'altrui carcerazione; a
maggior ragione se si tratta di minorenni, che ricevono una speciale
protezione dalla Carta costituzionale e dalla convenzioni
internazionali a tutela dell'infanzia.
In altri termini, non e' conforme all'ordinamento costituzionale
l'applicazione di una pena che, in assenza di una valutazione
bilanciata di esigenze e diritti costituzionali contrapposti,
esplichi effetti incidenti sulla sfera di diritti fondamentali di
terzi «esterni»; e soprattutto se trattasi di soggetti minorenni, la
cui tutela assume caratteri di preminenza nell'ordinamento in tutte
quelle circostanze che, direttamente ovvero indirettamente, ne
involgono gli interessi.
Cio' premesso, la sospetta violazione degli articoli 2, 3 e 30
della Costituzione emerge dall'evidente disparita' di trattamento
riservata ai figli minorenni dei detenuti sottoposti al 41-bis o.p.
rispetto ai minorenni figli di detenuti ordinari, con la correlata
violazione di diritti inviolabili come quello di intrattenere
rapporti affettivi con i familiari detenuti, idonei a garantire un
corretto sviluppo della personalita' ed una condizione di benessere
psicofisico del minore.
Nel caso specifico, non vi e' dubbio che risponde ad un'esigenza
affettiva dei minorenni D.S. - specialmente in un momento delicato
come quello rappresentato dall'emergenza Covid 19 - quella di
mantenere il contatto visivo con il padre detenuto,
nell'impossibilita' di accedere ai colloqui presso la casa
circondariale di ... . Per converso, la violazione sospetta esiste
anche sotto la diversa prospettiva del condannato.
Parimenti, la violazione costituzionale potrebbe apprezzarsi
sotto il profilo degli articoli 31, comma secondo, e 32 Cost.,
intimamente connessi tra loro e con le disposizioni costituzionali
prima richiamate.
Non vi e' dubbio che l'impossibilita' di fruire per un lungo
lasso di tempo di un contatto telefonico e visivo con il padre stia
arrecando ai minorenni D.S. - soprattutto all'adolescente C. cosi'
come rilevato dagli specialisti socio-sanitari dell'.... - un
indubbio pregiudizio alla loro integrita' psicofisica.
Parimenti, la preclusione introdotta non appare in linea con
l'art. 31, comma secondo Cost., secondo cui «La Repubblica protegge
la maternita', l'infanzia e la gioventu', favorendo gli istituti
necessari a tale scopo».
In altri termini, non vi e' dubbio che appaia in contrasto con le
disposizioni costituzionali sopra richiamate una norma che non operi
il necessario bilanciamento tra le esigenze di sicurezza e ordine
pubblico e quelle di «protezione dell'infanzia e della gioventu'»,
privilegiando automaticamente le prime.
Preme sottolineare come l'emergenza non possa giustificare la
conculcazione di diritti fondamentali della persona nell'ottica di
una asserita generica ed indiscriminata tutela della salute pubblica
e di un'apodittica esigenza di sicurezza. Occorre bensi' valutare,
caso per caso, le condizioni contingenti, per bilanciare nel modo il
piu' possibile rispondente alla fattispecie concreta, la supremazia
di un diritto fondamentale rispetto ad un altro.
Ne' l'emergenza puo' giustificare l'emanazione di una normativa
contraddittoria e ingiusta, atta a disciplinare casi simili in
maniera irragionevolmente diversa.
Come anticipato, secondo il DAP i contatti del tipo di quelli
previsti dal provvedimento vigente del Tribunale per i minorenni non
sarebbero autorizzabili perche' i detenuti di cui al regime di 41-bis
o.p. non fanno parte dello specifico elenco delle categorie degli
ammessi al detto beneficio. Infatti per essi il meccanismo dei
colloqui e' regolato espressamente dalla piu' restrittiva norma
portata dall'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b) legge n.
354/1975. Detta norma non prevede assolutamente l'utilizzo delle
videochiamate per i colloqui. Ne discenderebbe pertanto
l'impossibilita' di provvedere in tal senso nel caso in argomento.
Cio', posto, appare incomprensibile la differenziazione tra i
minori figli di detenuti «ordinari» e quelli di detenuti sottoposti
al regime di 41-bis o.p. Sebbene la disciplina del c.d. carcere duro
sia ritenuta conforme a Costituzione in virtu' della specificita' dei
reati per i quali viene applicata e si giustifichi con la precisa
ratio di recidere legami tanto stretti come quelli di stampo mafioso,
che per loro natura intrinseca non sono destinati a cessare con la
carcerazione, questo non puo' dare la stura alla creazione di zone
d'ombra non soggette al controllo costituzionale. Cio' trova,
peraltro, conferma nella recente pronuncia della Corte costituzionale
con la quale e' stato dichiarato illegittimo l'art. 41-bis, comma
2-quater, lettera f) nella parte in cui non consente ai detenuti di
cuocere cibi (7) .
In altri termini, la normativa esaminata appare di difficile
sostenibilita' nel nostro quadro costituzionale, avendo analoghe
questioni gia' trovato puntuale risposta in altro recente
pronunciamento della Corte delle leggi del 2020/97.
Nell'occasione, la Corte costituzionale, entrando nel merito
della congruita' dei divieti del 41-bis rispetto agli scopi per i
quali e' prevista detta norma, ha affermato che «la giurisprudenza
costituzionale ha chiarito che, in base all'art. 41-bis, comma 2,
ordin. penit., e' possibile sospendere solo l'applicazione di regole
e istituti dell'ordinamento penitenziario che risultino in concreto
contrasto con le richiamate esigenze di ordine e sicurezza.
Correlativamente, ha affermato non potersi disporre misure che, a
causa del loro contenuto, non siano riconducibili a quelle concrete
esigenze, poiche' si tratterebbe in tal caso di misure palesemente
incongrue o inidonee rispetto alle finalita' del provvedimento che
assegna il detenuto al regime differenziato. Se cio' accade, non solo
le misure in questione non risponderebbero piu' al fine in vista del
quale la legge consente siano adottate, ma acquisterebbero un
significato diverso, "divenendo ingiustificate deroghe all'ordinario
regime carcerario, con una portata puramente afflittiva non
riconducibile alla funzione attribuita dalla, legge al provvedimento
ministeriale" (sentenza n. 351 del 1996)».
In sostanza, la compressione della possibilita' di intrattenere
colloqui visivi a distanza con i familiari (figli minorenni) e la
conseguente deroga all'applicazione delle regole ordinarie, potrebbe
giustificarsi non in via generale ed astratta, ma solo se esista,
nelle specifiche condizioni date, la necessita' in concreto di
garantire la sicurezza dei cittadini e la motivata esigenza di
prevenire - come recita l'art. 41-bis , comma secondo quater, lettera
a) ordinanza pen. - «contatti con l'organizzazione criminale di
appartenenza o di attuale riferimento, contrasti con elementi di
organizzazioni criminali contrapposte o interazioni con altri
detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero
ad altre ad essa alleate».
Da questo punto di vista, l'applicazione necessaria e
generalizzata del divieto di collegamenti a distanza, sconta il
limite di essere frutto di un bilanciamento condotto ex ante dal
legislatore, a prescindere, percio', da una verifica in concreto
dell'esistenza delle ricordate, specifiche, esigenze di sicurezza, e
senza possibilita' di adattamenti calibrati sulle peculiarita' dei
singoli casi.
Questa verifica, operata sulla disposizione censurata, fornisce
esito negativo, sicche' le questioni sollevate non risultano
manifestamente infondate, per sospetta violazione delle norme
costituzionale sopra richiamate.
E', in definitiva, la previsione ex lege del divieto assoluto a
costituire misura sproporzionata anche sotto questo profilo in
contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost.. In questo caso, alla
compressione di una forma minima di socialita' - estrinsecantesi,
peraltro, nell'ambito di una cerchia assai ristretta di soggetti non
corrisponde un accrescimento delle garanzie di difesa sociale e
sicurezza pubblica.
Nel caso che occupa, in aggiunta, la Procura della Repubblica
presso il tribunale di ... (DDA) ha formulato parere favorevole
all'effettuazione dei colloqui anche audiovisivi a distanza tra il
detenuto D.S. ed i figli minorenni. Motivo per cui le esigenze di
sicurezza sono state ritenute assolutamente tutelabili con la
registrazione audio-video del colloquio, la possibilita' di
interruzione e con la presenza dei minorenni presso gli Uffici della
Questura di ...: condizioni di carattere generale che, a prescindere
dalla situazione concreta, consentirebbero di realizzare in assoluta
sicurezza colloqui a distanza per tutti i figli minorenni e, piu' in
generale, per i familiari dei detenuti sottoposti al 41-bis o.p..
In altri termini, gli accorgimenti predisposti per i contatti
autorizzati dal Tribunale per i minorenni tra padre e figlio
sostanziano un livello di controllo ancora piu' efficace dei colloqui
in presenza e garantirebbero la tutela bilaterale dei diritti
fondamentali indicati, nell'ambito di un procedimento nel quale il
detenuto D.S. , lungi dal contestarne le statuizioni, si e' adeguato
proponendosi collaborativo esattamente nella dimensione richiestagli.
Aggiungasi, per completezza di esposizione, che nel caso di
accoglimento della presente questione di costituzionalita', in forza
della disposizione di cui alla lettera a) del comma 2-quater
dell'art. 41-bis o.p. - secondo cui la sospensione delle regole di
trattamento e degli istituti di cui al comma 2 puo' comportare
«l'adozione di misure di sicurezza interna ed esterna» - restera'
consentito all'amministrazione penitenziaria di disciplinare le
modalita' di effettuazione dei collegamenti a distanza - cosi' come
avviene gia' per i detenuti ordinari e come ipotizzato dalla stessa
Corte di cassazione con la sentenza n. 7654/2014 per gli stessi
detenuti in regime speciale -, nonche' di predeterminare le
condizioni per introdurre eventuali limitazioni. Naturalmente, le
limitazioni dovrebbero risultare giustificate da precise esigenze, da
motivare espressamente, e sotto questi profili ben potrebbero essere
sindacate, di volta in volta, in relazione al caso concreto, dal
magistrato di sorveglianza, in attuazione di quanto disposto dagli
articoli 35-bis, comma 3, e 69, comma 6, lettera b), ordinanza pen.
Ancora, seppur con riferimento diretto alle esigenze del presente
procedimento civile - ma specularmente per quelle proprie rieducative
e di umanita' del trattamento sanzionatorio - la disposizione
richiamata appare in contrasto con l'art. 27 Cost., non consentendo
al detenuto di potere recuperare correttamente il rapporto coni figli
e, indirettamente, di reinserirsi socialmente, emendando la sua
condotta che ha provocato e sta provocando (con la lunga
carcerazione) enorme sofferenza pure alla prole minorenne.
In altri termini, se e' vero che la pena si realizza per effetto
della privazione della liberta', tuttavia e' egualmente innegabile
che essa debba, al contempo, consentire trattamenti idonei al
recupero sociale del reo e, fra questi, indiscussa importanza va
attribuita al mantenimento dei rapporti familiari e, soprattutto, al
recupero di quelli genitoriali; prospettiva che e' privilegiata da
questa autorita' giudiziaria, in quanto funzionale a garantire il
superiore interesse del minore.
Seconda questione: sospetto contrasto con l'art. 117, primo comma,
Costituzione in riferimento agli articoli 3 e 8 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali (CEDU).
La valorizzazione dei rapporti tra genitori e i figli minorenni
assume una portata di piu' ampio respiro anche attraverso le tutele
sovranazionali.
Come anticipato, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti
dell'infanzia e dell'adolescenza (Convention on the Rights of the
Child CRC) del 1989 (8) individua l'interesse del minore quale
necessario oggetto di primaria considerazione, in tutte le
statuizioni legislative, amministrative e giudiziarie: «in all
actions concerning children, whether undertaken by public or private
social welfare institutions, courts of law, administrative
authorities or legislative bodies, the best interests of the child
shall be a primary consideration». (9)
Preme all'uopo evidenziare che sono due i punti fondamentali
sottolineati, ossia il perseguimento del miglior interesse del minore
e letteralmente «tutte le azioni riguardanti i bambini».
Si e' cosi' realizzato un mutamento di prospettiva attraverso
l'introduzione del concetto di «best interest of the child»: il
minore e' riconosciuto titolare di diritti, portatore di un
interesse, che - dal legislatore prima e dal giudice poi - deve
essere considerato preminente, laddove siano coinvolte dinamiche
esistenziali di bambini, soprattutto se in tenera eta'.
La nozione di «actions concerning children» secondo
l'interpretazione avallata dal Comitato dei diritti del fanciullo
comprende tanto le misure che hanno un minore come destinatario
immediato, quanto quelle che sulla vita dello stesso si ripercuotono
sebbene indirizzate ad altri.
Le conseguenze indirette delle azioni non specificatamente
dirette verso i minori devono essere apprezzate caso per caso in modo
da assicurare le piu' adatte protezioni del fanciullo a seconda delle
circostanze concrete.
In altri termini, in presenza di «actions concerning children» il
minore deve comunque godere di «primary consideration» secondo misure
flessibili. (10)
Quanto al preminente interesse del minore in rapporto a misure
che incidono sui suoi interessi direttamente ed indirettamente si
puo' altresi' fare riferimento, a livello sovranazionale, alla Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea, firmata a Strasburgo il
12 dicembre 2007 (che sostituisce la Carta proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000), che all'art. 24 ribadisce il diritto dei minori alla
protezione e alle cure necessarie per il loro benessere, evidenziando
altresi' come «in tutti gli atti relativi a minori», «compiuti da
autorita' pubbliche» o «da istituzioni private», «l'interesse
superiore del minore deve essere considerato preminente». Sulla
stessa scia dei «diritti del bambino» il Trattato sull'Unione
europea, art. 3, paragrafo 3 si occupa della protezione dei diritti
dei minori (in generale).
Ancora, a livello europeo, la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo (CEDU) non fornisce una definizione di minore, ma il suo
art. 1 obbliga gli Stati a riconoscere i diritti della Convenzione a
«ogni persona» sottoposta alla loro giurisdizione. L'art. 14 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali assicura il godimento dei diritti riconosciuti
nella Convenzione «senza nessuna discriminazione», comprese quelle
fondate sull'eta'. (11) . Tra le fattispecie applicabili a tutti,
compresi i minori vengono spesso valorizzate quelle di cui agli art.
8 che garantisce il diritto al rispetto della vita privata e
familiare, e 3 che vieta la tortura nonche' pene e trattamenti
inumani e degradanti.
Avvalendosi di approcci interpretativi che si concentrano sugli
obblighi positivi insiti nelle disposizioni della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha sviluppato un
ampio corpus giurisprudenziale in materia di diritti dei minori.
Varie interpretazioni della norma di cui all'art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali hanno condotto all'affermazione secondo la quale tale
disposizione configura un diritto suscettibile di bilanciamento per
effetto del secondo comma, che ammette limitazioni al diritto in
parola, ove previste dalla legge e giustificate dalla tutela della
sicurezza e dell'ordine pubblico, oltre che per la protezione dei
diritti e delle liberta' altrui.
In quest'ottica si giustificano le particolari disposizioni di
sicurezza adottate per i genitori sottoposti a detenzione carceraria.
Le limitazioni previste sono conseguenza di scelte sanzionatorie
collegate a violazioni di norme imperative che strutturano
l'ordinamento nazionale e la cui efficacia non e' messa in
discussione a livello europeo.
Si fa riferimento alle Regole penitenziarie europee (EPR),
dettate al fine di uniformare le politiche penitenziarie degli Stati
membri. Agli articoli 64 e 65 e' previsto, in particolare, che «ogni
sforzo deve essere fatto per assicurarsi che i regimi degli istituti
siano regolati e gestiti in maniera da: [...] mantenere e rafforzare
i legami dei detenuti con i membri della famiglia e con la comunita'
esterna al fine di proteggere gli interessi dei detenuti e delle loro
famiglie» ; e ancora, all'art. 24, viene fissato l'obbligo di
garantire il mantenimento e lo sviluppo di relazioni familiari «il
piu' possibile normali».
Orbene, per quanto qui di interesse, non sembra possano esserci
difficolta' nel riconoscere che gli standard sovranazionali di tutela
dei diritti umani fondino l'esigenza di un sistema sanzionatorio nel
quale l'impatto sui figli sia oggetto di autonoma considerazione al
fine della determinazione ed esecuzione della pena a carico del
genitore. Aspetto di precipuo interesse costituzionale del quale il
legislatore si deve fare carico e dal quale il giudice non puo' non
farsi orientare nelle questioni sottoposte alla sua attenzione e che
comportano una delicata riflessione sul bilanciamento degli interessi
emergenti di volta in volta.
Ad ogni modo, i suesposti principi sono ribaditi anche
dall'Amministrazione penitenziaria che afferma che tali prescrizioni
«non sono volte a punire e non devono determinare un'ulteriore
afflizione aggiuntiva alla pena gia' comminata» (12) . A cio' va
aggiunto che non devono risultare afflizioni anche a terzi soggetti
incolpevoli che subiscono l'altrui carcerazione.
Cosi' ricostruito il quadro normativo sovranazionale, ad avviso
di questo giudice l'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 e'
attraversato da un altro profilo di sospetta incostituzionalita',
intimamente connesso a quelli prima esaminati. Potrebbe, infatti,
prospettarsi la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. per
mancata attuazione dell'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali,
secondo cui «ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
Non puo' esservi ingerenza di una autorita' pubblica nell'esercizio
di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e
costituisca una misura che, in una societa' democratica, e'
necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per
il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la
prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale,
o per la protezione dei diritti e delle liberta' altrui».
Analoghe considerazioni posso specularmente svolgersi in
riferimento all'art. 3 della Convenzione, che vieta i trattamenti
inumani e degradanti, sia sotto il profilo del detenuto che di quello
dei figli minorenni, costretti a patire le conseguenze di una
legislazione particolarmente afflittiva.
Tanto premesso in ordine generale, seguendo le direttrici delle
sentenze «gemelle» n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte
costituzionale, non si puo' non riconoscere che, tra normativa
interna di rango primario e la Costituzione, si e' «interposta» una
norma, attuativa di un trattato internazionale, che, pur non
direttamente applicabile, crea obblighi del nostro paese, quale Stato
contraente.
Tali obblighi, in primo luogo, impongono al giudice comune di
«interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione
internazionale, entro i limiti nei quali cio' sia permesso dai testi
delle norme. Qualora cio' non sia possibile, ovvero il giudice dubiti
della compatibilita' della norma interna con la disposizione
convenzionale "interposta", egli deve investire questa Corte della
relativa questione di legittimita' costituzionale rispetto al
parametro dell'art. 117, primo comma spettera' poi alla Corte
...accertare il contrasto e, in caso affermativo, verificare se le
stesse norme ... garantiscono una tutela dei diritti fondamentali
almeno equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana
(Corte cost. n. 349/2007).
Secondo la Corte costituzionale, le norme della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali costituiscono esempio di parametro di costituzionalita'
in quanto al legislatore nazionale e' richiesta una produzione
legislativa conforme alle disposizioni contenute nel testo anzidetto.
Detto parametro si definisce interposto in quanto riproduce uno
strumento normativo sovra nazionale (fonte -fatto), recuperato nella
vincolativita' attraverso l'art. 117 primo comma Cost. (« La potesta'
legislativa e' esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonche' dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali»).
In altri termini, tali disposizioni - prive di efficacia diretta
- sono vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da
ottenere, salva restando la competenza delle autorita' nazionali in
merito alla forma e ai mezzi.
La vincolativita' delle statuizioni si manifesta in piu'
direzioni.
Anzitutto, si prevede in capo alle Autorita' giudiziarie
l'obbligo di interpretare il diritto interno in modo conforme, quando
sia reso possibile dal tenore letterale delle disposizioni nazionali.
Inoltre, per risolvere antinomie non componibili
nell'interpretazione, la disposizione convenzionale quando e' priva
di effetto diretto integra il disposto dell'art. 117, primo comma,
Cost., inserendosi nel discorso costituzionale al pari di parametro
interposto.
Cio' premesso, e' indubbio che il contrasto tra l'attuale
formulazione dell'art. 4 del decreto-legge n. 29 del 2020 e le norme
richiamate sia insanabile in via interpretativa.
Il contrasto segnalato deve, pertanto, essere sottoposto alla
verifica di costituzionalita' del giudice ad quem. Questa appare
l'unica soluzione idonea (e propedeutica) a garantire l'adeguamento
del diritto interno agli obblighi convenzionali assunti in materia.
La Consulta puo' dunque essere investita, per il tramite dell'art.
117 Cost., della questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4
del decreto-legge emergenziale n. 29 del 2020 nella parte in cui
omettendo di trattare. i rapporti familiari dei detenuti al 41-bis
o.p. nei termini sopra indicati, osta alla realizzazione dei
preminenti interessi dei minori come tracciati dalle norme
internazionali richiamate e compendiati - sotto il profilo del
diritto fondamentale alle relazioni familiari - negli articoli 3 e 8
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle liberta' fondamentali.
Per il complesso dei motivi sopra segnalati, deve prospettarsi
come rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio
2020, n. 29, per potenziale contrasto con gli articoli 2, 3, 27, 30,
31 comma secondo, 32 e 117 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede che i colloqui con i familiari e conviventi cui hanno diritto
i detenuti o gli internati sottoposti al regime speciale di cui
all'art. 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 possono essere
svolti a distanza con i figli minorenni mediante, ove possibile,
apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione
penitenziaria e minorile .
Al riguardo, non vi e' dubbio che la presente questione sia
sollevata per minorenni figli di detenuti sottoposti al 41-bis o.p.,
che devono necessariamente essere inclusi nella categoria dei
congiunti, ma il petitum potrebbe in via consequenziale -
sussistendone i medesimi motivi - essere allargato dal giudice ad
quem, per derivazione causale, a tutti gli altri familiari e
conviventi.
Terza questione: sospetta incostituzionalita' dell'art. 41-bis
2-quater, lettera b), terzo periodo, ordinamento penitenziario per
potenziale contrasto con gli articoli 2, 3, 27, 30, 31 comma secondo,
32 e 117 della Costituzione
Per analoghi motivi e per la stessa rilevanza della questione nel
giudizio a quo, che continuera' a tutela dei minorenni D.S. oltre lo
stretto periodo emergenziale (non essendo peraltro intervenuta alcuna
pronuncia di archiviazione), deve segnalarsi il potenziale contrasto
tra l'art. 41-bis 2-quater, lettera b), terzo periodo,
dell'ordinamento penitenziario, intimamente connesso con l'art. 4 del
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, e le norme costituzionali sopra
richiamate, nella parte in cui non prevede che i colloqui sostitutivi
del colloquio visivo tra il detenuto sottoposto al regime speciale ed
i figli minorenni possono essere autorizzati, in alternativa, con
modalita' audiovisive.
La presente questione e' sollevata per i minorenni figli di
detenuti sottoposti al 41-bis o.p., tuttavia il petitum potrebbe in
via consequenziale - sussistendone i medesimi motivi - essere
allargato dal giudice ad quem, per derivazione causale, a tutti i
familiari e conviventi.
E' notorio, infatti, che l'emergenza epidemiologica ripercuotera'
i suoi effetti fino a dopo il 30 giugno 2020 (comunque fino al 31
luglio 2020, come stabilito dal decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19,
convertito nella legge 22 maggio 2020, n. 35), rendendo rischiosi per
i minorenni D.S. - cosi' come per altri minorenni in condizioni
analoghe - gli spostamenti sul territorio nazionale sino a quando non
saranno individuati e resi nella disponibilita' dei cittadini gli
antidoti farmacologici necessari (vaccino).
A prescindere dalle motivazioni di carattere sanitario presenti
nel caso che occupa, non vi e' dubbio che le trasferte per i colloqui
visivi comportano oneri economici e di altro genere non facilmente
sostenibili e, per quel che concerne i minorenni, anche problematiche
di natura scolastica. Non vi e' dubbio, infatti, che la complessa
organizzazione delle trasferte presso i penitenziari ospitanti i
detenuti al 41-bis o.p. (quasi tutti collocati nel Centro, nel Nord
Italia e in Sardegna) determina nella maggior parte dei casi
l'assenza scolastica del minorenne, con pregiudizio di quello che e'
il suo superiore interesse. Determina, in generale, un'ingiusta e
irrazionale discriminazione tra minorenni, in relazione alle
condizioni economiche e di salute, alle condizioni familiari e alla
distanza chilometrica dagli istituti penitenziari ospitanti i
genitori detenuti al 41-bis o.p., con la conseguenza che la presenza
ai colloqui visivi per alcuni e' preclusa o comunque assai
compromessa.
La possibilita' - gia' prevista dall'ordinamento penitenziario
sebbene per la sola fase dell'emergenza Covid 19 e per i detenuti
comuni - di colloqui (sostitutivi) audiovisivi a distanza
consentirebbe di superare le difficolta' segnalate, garantendo il
superiore interesse del minore e condizioni di uguaglianza
sostanziale.
Come gia' evidenziato da altre autorita' giudiziarie (tribunale
di sorveglianza di Roma e Corte di cassazione), le esigenze di
sicurezza e ordine pubblico potrebbero essere adeguatamente garantite
dalla video registrazione, dalla possibilita' di interruzione
contestuale del colloquio e dall'espletamento dello stesso - per la
parte relativa ai minorenni - presso una caserma dei carabinieri o
altro ufficio di polizia giudiziaria tecnicamente attrezzato, secondo
modalita' gia' in atto e previste per legge e regolamento.
In ordine all'impossibilita' di un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma in questione, deve
osservarsi che la possibilita' dei colloqui a distanza - sebbene solo
per i detenuti in regime ordinario - e' stata introdotta
espressamente dall'art. 4 del decreto-legge n. 2 del 10 maggio 2020;
cio' a riprova di una diversa lettura dell'antecedente art. 41-bis
o.p. fornita dallo stesso legislatore, che altrimenti non avrebbe
avuto la necessita' di precisare per norma una possibilita' gia'
prevista dall'ordinamento penitenziario.
Quanto alla pronuncia che si richiede alla Corte costituzionale,
deve osservarsi che le possibilita' tecniche di colloqui audiovisivi
sono gia' previste per i detenuti ordinari, sicche' - una volta
intervenuta l'eventuale pronuncia di incostituzionalita' - la
normativa di dettaglio (regolamentare) potrebbe - come gia' in atto
prevede l'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 e come
previsto dalle pregresse circolari del DAP dettate per l'emergenza
Covid 19 e non solo - essere demandata e disciplinata
all'Amministrazione penitenziaria senza cosi' invadere le competenze
del legislatore.
Per completezza di esposizione e per dissipare ogni ulteriore
dubbio in merito, deve segnalarsi che gli accorgimenti tecnici che si
richiederebbero all'Amministrazione penitenziaria e agli organi di
polizia delegati sono assolutamente identici, alla luce degli attuali
progressi della tecnologia legata ai telefoni, a quelli previsti per
i semplici colloqui telefonici.
Deve, infine, segnalarsi che i colloqui telefonici sostitutivi
per i familiari maggiorenni e quelli audiovisivi per i minorenni
potrebbero agevolmente essere realizzati in un'unica sessione, nel
rispetto del dettato legislativo di cui all'art. 41-bis 2-quater,
lettera b), secondo periodo, della legge 26 luglio 1975, n. 354.
Deve pertanto segnalarsi il potenziale contrasto tra l'art.
41-bis 2-quater, lettera b), secondo periodo, dell'ordinamento
penitenziario, e gli articoli 2, 3, 27, terzo comma, 30, 31, secondo
comma, 32 e 117, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui
non prevede che i colloqui sostitutivi di quelli visivi tra il
detenuto ed i figli minorenni possono essere autorizzati, in
alternativa ai colloqui telefonici, a distanza con modalita'
audiovisive.
Disapplicazione della circolare amministrativa del DAP.
Come anticipato, il Procuratore della Repubblica in sede ha
chiesto a questo giudice, «di concedere contestualmente (in via
immediata, provvisoria, lato sensu cautelare e urgente) i colloqui a
distanza di cui trattasi (in termini da prevedere - almeno - sino
alla data del 30 giugno 2020) previa delibazione della questione di
legittimita' dianzi prospettata e disapplicazione delle statuizioni
della circolare del DAP n. 101903/AG del 27 marzo 2020, ove ritenute
rilevanti (in senso potenzialmente ostativo) affini della conferma
delle disposizioni gia' emesse de potestate, ... e della norma di
legge presunta illegittima - e subordinando la conferma della detta
misura interinale alla declaratoria di incostituzionalita'
sopraggiunta».
Cio' premesso, in ordine alla possibilita' di autorizzare i
colloqui a distanza tra il D.S. e i figli minorenni deve osservarsi
che, pur ribadendosene la necessita' per le ragioni evidenziate da
parte di questo giudice, il direttore generale dei detenuti e del
trattamento del D.A.P. ha rifiutato di eseguire il provvedimento del
21 aprile 2020 per il sopravvenuto intervento dell'art. 4 del
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29.
Tale norma, oltretutto, fornisce anche lo spunto per una
interpretazione piu' rigorosa dell'art. 41-bis ordinanza pen. nella
parte in cui non prevede tale possibilita'.
Ne consegue che la circolare del D.A.P. n. 101903IAG del 27 marzo
2020, nella parte in cui non prevede la possibilita' di colloqui
audiovisivi a distanza per i detenuti al 41-bis o.p. non puo' essere
disapplicata, trovando la stessa il suo fondamento in disposizioni di
legge non suscettibili di un'interpretazione estensiva,
costituzionalmente orientata.
L'alternativa comporterebbe un intervento di questo giudice
analogo a quello riservato alla Corte costituzionale.
In ordine alla vexata quaestio, appare condivisibile l'indirizzo
dottrinale secondo cui, «esperito negativamente ogni tentativo di
un'interpretazione costituzionalmente orientata, la disapplicazione
di una legge ritenuta illegittima puo' avvenire solo a seguito di una
pronuncia di incostituzionalita', perche' nel nostro ordinamento non
puo' essere ritenuto proprio dei giudici il potere di disapplicare la
legge, se non vi sia stata un pronuncia di incostituzionalita' da
parte della Corte costituzionale».
Nelle more della decisione della Corte costituzionale,
indispensabile per la fruibilita' da parte dei minorenni D.S. dei
colloqui audiovisivi a distanza auspicati da questo giudice, puo'
invece essere disapplicata la suddetta circolare nella parte in cui
esclude i minorenni dai colloqui telefonici sostitutivi, che pertanto
devono essere immediatamente organizzati per tutto il periodo
emergenziale, secondo le modalita' gia' indicate dal DAP con la
medesima circolare per i familiari maggiorenni dei detenuti al 41-bis
o.p.
Al riguardo, deve osservarsi che appare palesemente contra legem
la suddetta circolare nella parte in cui nega ai minorenni figli di
detenuti sottoposti al regime speciale la possibilita' di fruire dei
suddetti colloqui telefonici, peraltro prevista dalla norma primaria
dell'art. 41-bis o.p..
In altri termini, la situazione emergenziale non puo' costituire
lo spunto per conculcare diritti soggettivi fondamentali, seppur per
un tempo limitato.
Oltretutto, la predisposizione e l'uso dei dispositivi di
sicurezza individuali e il distanziamento sociale - attuabile sia
presso l'istituto di detenzione che presso la caserma dei carabinieri
(secondo quanto indicato dal DAP) o presso la Questura (come
suggerito da questo tribunale per i minorenni) - appaiono tutte
modalita' attuative idonee a garantire in ordine alla sicurezza
sanitaria anche per i minorenni.
Cio' premesso, quando una circolare lede diritti soggettivi come
nel caso che ci occupa, «l'interessato non dovra' impugnare ne' la
circolare ne' l'atto di applicazione, stante la possibilita' da parte
del G.O. in base all'art. 5 della L.A.C. di verificare la fondatezza
della pretesa attraverso la cognizione incidentale degli atti emanati
dalla P.A.» (13)
Al riguardo, non sembra superfluo segnalare che le circolari sono
atti di regolazione interna ed esplicano, percio', effetti entro i
confini dell'organizzazione degli uffici, degli enti, del personale
amministrativo.
Nonostante cio' non mancano ipotesi di circolari che abbiano
efficacia «esterna» che siano, cioe', idonee ad incidere la sfera
soggettiva di un terzo estraneo all'Amministrazione. In ogni caso, e'
fondamentale rilevare che la circolare non ha effetti vincolanti, non
obbliga alla sua osservanza neanche l'Amministrazione stessa che l'ha
emanata. Questo perche' - essendo atto emergente da necessita'
mutevoli - e' passibile di continua modifica ed in ogni caso sempre
sottoposto al controllo della legge. In altri termini, una circolare
illegittima non sara' applicata dagli uffici ai quali si rivolge
poiche' in palese contrasto con il principio di legalita'.
Con riguardo all'efficacia esterna, affermare che la circolare
possa vincolare il Giudice, vorrebbe dire che l'atto amministrativo
de quo possa avere effetti normativi e cio' decisamente in conflitto
con il dettato Costituzionale sulla riserva di legge (art. 23 Cost.).
Per meglio chiarire, il Consiglio di Stato ha affermato in
proposito che: «...le circolari amministrative sono atti diretti agli
organi e uffici periferici ovvero sottordinati, che non hanno di per
se' valore normativo o provvedimentale. Ne consegue che tali atti non
rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti
che' ne fanno applicazione». Inoltre, e' evidente che tali atti di
indirizzo interpretativo non sono vincolanti per i soggetti estranei
all'amministrazione, mentre, per gli organi destinatari esse sono
vincolanti solo se legittime, potendo essere disapplicate qualora
siano contra legem.». (14)
Il blando potere vincolante della circolare e' stato ribadito
anche dalle Sezioni Unite (15) che hanno sostenuto che la stessa non
possa essere annoverata fra gli atti generali di imposizione in
quanto tali atti non possono ne' contenere disposizioni derogative di
norme di legge, ne' essere considerate alla stregua di norme
regolamentari vere e proprie.
E' opportuno sottolineare che la circolare che abbia effetto
esterno direttamente lesivo della posizione giuridica del terzo
estraneo alla P.a. e' autonomamente impugnabile dinanzi al G.a. non
dovendo essere necessariamente impugnata solo come atto presupposto
di altro provvedimento applicativo. (16)
Il breve inquadramento giuridico consente di affrontare la
problematica del contrasto con il provvedimento di questo tribunale
per i minorenni che, sebbene esecutivo, ha trovato ostacolo nella sua
concreta attuazione a causa di una circolare amministrativa.
La circolare, come precedentemente ricordato, e' un atto che non
puo' ledere diritti dei cittadini. Ne' puo' restringere il campo
applicativo di una norma di legge (nel nostro caso l'art. 41-bis
o.p.) che non preclude ai minori i colloqui telefonici con i genitori
detenuti. Tale restrizione appare del tutto irragionevole e puo'
comportare una disapplicazione della stessa, nel giudizio in cui
viene in rilievo, da parte del giudice ordinario, in quanto proprio
la gerarchia delle fonti impone la prevalenza della norma di legge
sulla circolare.
Ne consegue che - previa disapplicazione della suddetta circolare
amministrativa nel caso che occupa - deve demandarsi
all'Amministrazione penitenziaria (e, in specie, al Direttore della
Casa circondariale di ...) il compito di organizzare immediatamente i
colloqui (solo) telefonici nei termini e secondo le modalita'
indicate dal decreto in data 21 aprile 2020, ribadite con il presente
provvedimento, tra il detenuto D.S. G.C. ed i figli minorenni.
(1) Siglato dal Ministero della giustizia, dal Ministero
dell'istruzione, dal Ministero della famiglia-Dipartimento pari
opportunita', dal Tribunale per i minorenni e dalla Procura della
Repubblica per i minorenni di Reggio Calabria, dalla Direzione
nazionale antimafia, dalla Procura della Repubblica presso il
Tribunale di Reggio Calabria, dall'associazione Libera e dalla
Conferenza episcopale italiana.
(2) Cassazione Pen., Sez. I, sentenza n. 4748/2013
(3) art. 61, decreto del Presidente della Repubblica n. 230/2000.
(4) T. Martines, testo cit. pag. 480.
(5) Corte costituzionale sentenza n. 114 del 1979, cfr. in senso
conforme anche C. cost., sentenza n. 26 del 1999.
(6) Circolare DAP n. 3676/616 del 2 ottobre 2017.
(7) Cfr. sentenza Corte costituzionale n. 186 del 2018.
(8) Ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991,
n. 176.
(9) art. 3 par. 1.
(10) Committee on the Rights of the Children, General comment No. 14
(2013) on the right of the child to have his or her best
interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29
maggio 2013, CRC/C/GC/14, parr. 19 ss.
(11) Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza 10 giugno 2010,
Schwizgebel c. Svizzera n. 25762/07
(12) Circolare DAP n. 3676/616 del 2 ottobre 2017.
(13) F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, IX edizione,
2016 Dike giuridica editore, pagg. 521 e ss.
(14) C. Stato, sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6299.
(15) Cassazione Civ. Sez. Un 23013/2017.
(16) Tribunale amministrativo regionale Lazio, n. 2800/2019.